《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人?！钡谖迨艞l同時規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)?！边@是我國法律對“訴訟代理人”的規(guī)定。而在現(xiàn)實生活中，除了正常的律師代理之外，還存在一種律師與當(dāng)事人風(fēng)險共擔(dān)的模式，即風(fēng)險代理。所謂風(fēng)險代理，是指根據(jù)律師事務(wù)所與當(dāng)事人約定,當(dāng)事人暫不支付律師代理費用,或只支付部分律師費或前期差旅費用,待其債權(quán)實現(xiàn)或其他委托事項完成之后,再支付約定比例或一定數(shù)額律師費的代理形式。

那么對于這種形式，法律是如何規(guī)定的呢?

首先讓我們來看一下最高人民法院的兩個有關(guān)案例：

(一) 律師事務(wù)所與委托人關(guān)于和解、撤訴或終止代理時仍按收回額一定比例提取風(fēng)險代理費的約定無效。

最高人民法院以(2017)最高法民申2833號民事裁定書，對河南弘創(chuàng)律師事務(wù)所與洛陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛一案作出裁定，駁回了河南弘創(chuàng)律師事務(wù)所的再審申請。

最高人民法院認(rèn)為：

首先，從風(fēng)險代理行為的本質(zhì)看,風(fēng)險代理收費能否實現(xiàn)與委托人的合法利益能否切實得到實現(xiàn)密切相關(guān)。本案中，西工聯(lián)社并未實際收回案涉五起案件對應(yīng)的不良貸款，弘創(chuàng)律所也未舉證證明西工聯(lián)社存在同債務(wù)人惡意串通之情形，故其要求西工聯(lián)社支付風(fēng)險代理費的主張無事實依據(jù)，不能成立。

其次，從弘創(chuàng)律所所述內(nèi)容看，其主張862萬元代理費的合同依據(jù)主要是2011年《風(fēng)險代理協(xié)議》中第七條第二款“本協(xié)議簽訂后，在乙方已提供追加被告或可供執(zhí)行財產(chǎn)證據(jù)的前提下，如甲方私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風(fēng)險代理協(xié)議約定的收回額的40%提取風(fēng)險代理費”的約定，該約定雖然是由當(dāng)事人自愿達成，但確實加重了委托人的訴訟風(fēng)險，不利于社會和諧與社會公共利益，原判決認(rèn)定該條款為無效條款，并無不當(dāng)。即便認(rèn)可其效力，因西工聯(lián)社并未實際收回不良貸款，本案也不滿足向弘創(chuàng)律所支付風(fēng)險代理費的約定條件。

第三，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。如弘創(chuàng)律所認(rèn)為西工聯(lián)社解除雙方合同給其造成了經(jīng)濟損失，可向西工聯(lián)社主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關(guān)證據(jù)，但其以涉及商業(yè)秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求并無不當(dāng)。

(二) 禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費。

最高人民法院以(2012)民再申字第318號民事裁定書，對重慶悅誠律師事務(wù)所與肖文書代理合同糾紛本案作出裁定，駁回了重慶悅誠律師事務(wù)所的再審申請。

最高人民法院認(rèn)為：肖文書與悅誠律師事務(wù)所在《刑事案件委托合同》中關(guān)于“若經(jīng)悅誠律師事務(wù)所工作，肖章軍被判處緩刑(含在偵查、審查起訴、審判階段取保候?qū)彾辉俦蛔肪啃淌仑?zé)任或被撤銷案件)，則肖文書再向悅誠律師事務(wù)所支付律師報酬40萬元”的約定內(nèi)容，屬于風(fēng)險代理。原再審判決認(rèn)定該合同條款內(nèi)容無效，并判決悅誠律師事務(wù)所返還該部分約定的律師報酬40萬元，在適用法律上并無不當(dāng)。首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進行風(fēng)險代理，律師在風(fēng)險代理中有了足夠的經(jīng)濟動機，因此可能會采取作偽證、幫助犯罪分子規(guī)避刑事制裁、開脫罪責(zé)等來謀取勝訴判決，還可能導(dǎo)致司法腐敗、損害社會公共利益。為此，國家發(fā)展和改革委員會、司法部制定的《律師服務(wù)收費管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費”。其次，《中華人民共和國合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！睈傉\律師事務(wù)所作為從事法律服務(wù)的專業(yè)部門，應(yīng)當(dāng)知道《律師服務(wù)收費管理辦法》等相關(guān)規(guī)定。但是，其在從事刑事委托代理訴訟過程中，仍然與肖文書簽訂具有風(fēng)險代理收費內(nèi)容的條款。對悅誠律所的不當(dāng)行為，重慶市江北區(qū)司法局已認(rèn)定其行為違法，并給予停業(yè)整頓、罰款等行政處罰。在此情形下，如果認(rèn)定悅誠律師事務(wù)所與肖文書所簽訂的刑事案件風(fēng)險委托代理合同有效，將不利于規(guī)范律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)行為，不利于規(guī)章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務(wù)所利用當(dāng)事人急于求勝訴結(jié)果的心理而違規(guī)高收費，導(dǎo)致?lián)p害委托人利益的情形發(fā)生。為此，原再審判決認(rèn)定悅誠律師事務(wù)所與肖文書簽訂的《刑事案件委托合同》中關(guān)于風(fēng)險代理條款內(nèi)容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定，在適用法律并無不當(dāng)。

從上述案例不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院對于律師事務(wù)所與當(dāng)事人達成的《風(fēng)險代理合同》并不完全認(rèn)定為合法有效，縱觀相關(guān)的法律、法規(guī)，下列案件并不適用風(fēng)險代理：

(一)根據(jù)《律師服務(wù)收費管理辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費，但下列情形除外：

(1)婚姻、繼承案件;

(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;

(3)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?

(4請求支付勞動報酬的等。”

(二) 根據(jù)《律師服務(wù)收費管理辦法》第十二條規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費?！?/p>

(三)申訴的案件不適用風(fēng)險代理。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于逐步實行律師代理申訴制度的意見》第十五條規(guī)定：“強化律師代理申訴執(zhí)業(yè)管理。對律師在代理申訴過程中，違反《中華人民共和國律師法》、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等規(guī)定，具有煽動、教唆和組織申訴人以違法方式表達訴求;利用代理申訴案件過程中獲得的案件信息進行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件;與申訴人訂立風(fēng)險代理協(xié)議;在人民法院或者人民檢察院駐點提供法律服務(wù)時接待其他當(dāng)事人，或者通過虛假承諾、明示或暗示與司法機關(guān)的特殊關(guān)系等方式誘使其他當(dāng)事人簽訂委托代理協(xié)議等行為的，司法行政部門或者律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)相應(yīng)給予行業(yè)處分和行政處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

既然風(fēng)險代理有禁止的規(guī)定，律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂《風(fēng)險代理合同》應(yīng)注意什么呢?

第一，必須遵循公開公平、自愿有償、誠實信用的原則?！堵蓭煼?wù)收費辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費?！睆倪@個規(guī)定可以看出，律師事務(wù)所首先應(yīng)當(dāng)向委托人告知律師收取代理費的政府指導(dǎo)價，被告知政府指導(dǎo)價后委托人仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所才可以實行風(fēng)險代理收費，也就是說，是否實行風(fēng)險代理應(yīng)由委托人自行選擇、決定;律師事務(wù)所不能為獲取高額回報，而對委托人有所隱瞞。

第二，對以上所列的九類案件不得實行風(fēng)險代理收費。因為律師是具有專業(yè)知識的法律人，對不得風(fēng)險代理的規(guī)定他們應(yīng)當(dāng)比當(dāng)事人更加清楚，因此，如果因?qū)Ψ山共坏蔑L(fēng)險代理的案件而形成了合同，律師應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。

第三，實行風(fēng)險代理收費不得超過一定的金額，即最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30%?！吨腥A人民共和國律師法》第四十條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益。風(fēng)險代理費一般是按當(dāng)事人最終通過代理人的代理活動實現(xiàn)的標(biāo)的額收取的，該標(biāo)的額來源于其他當(dāng)事人?！堵蓭煼?wù)收費管理辦法》第十三條第二款規(guī)定：“實行風(fēng)險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30%?！?/p>

第四、《風(fēng)險代理合同》適用書面合同?！堵蓭煼?wù)收費辦法》第十三條規(guī)定：“實行風(fēng)險代理收費，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險代理收費合同，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任、收費方式、收費數(shù)額或比例?！币虼?，在《風(fēng)險代理合同》中，當(dāng)事人及律師事務(wù)所均有風(fēng)險，律師事務(wù)所作為專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，在與委托人訂立合同時，應(yīng)當(dāng)對雙方應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)容及可能的計算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人與律師事務(wù)所對風(fēng)險代理必須作也明確一致的表示，不適用默式的推定合同成立的方式。

來源：法務(wù)之家（law114-com-cn）

作者丨李明君 山東省平陰縣華興法律服務(wù)工作室合伙人