根據(jù)《民法典》的規(guī)定，有居住權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)可再行設(shè)立抵押權(quán)。但是，居住權(quán)的剩余期限會(huì)對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大影響。如何平衡抵押權(quán)與居住權(quán)的關(guān)系，更好地保護(hù)各方利益，是需要破解的難題。

一、居住權(quán)的定義 （一）居住權(quán)的含義及性質(zhì) 居住權(quán)在《民法典》中沒有明確的定義，一般是指居住權(quán)人按照合同約定，對(duì)他人所有的住宅享有占有、使用的權(quán)利，用于滿足生活居住的需要。居住權(quán)確立的主要目的在于將房屋所有權(quán)在居住權(quán)人和所有人之間進(jìn)行分配，從而滿足各自不同的需求，既可以實(shí)現(xiàn)特定弱勢(shì)群體的住房保障，也可以靈活地滿足當(dāng)事人的其他住房需求。 居住權(quán)的性質(zhì)包括兩方面。一方面，居住權(quán)是一種物權(quán)，主要體現(xiàn)在：居住權(quán)是一種用益物權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)直接使用房屋。居住權(quán)具備物權(quán)的排他性，即任何人侵害時(shí)，居住權(quán)人均可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，要求侵權(quán)人保持該權(quán)利的圓滿狀態(tài)，造成損害時(shí)，可以要求賠償。 另一方面，居住權(quán)具有救濟(jì)性。居住權(quán)制度最早設(shè)立的本意是為了保障弱勢(shì)群體的基本生存權(quán)，具有救濟(jì)性。我國(guó)《民法典》居住權(quán)的設(shè)立也是為了保障一方當(dāng)事人基本生存和生活居住需要而設(shè)定，同樣具有救濟(jì)的特征。

（二）居住權(quán)的主體 居住權(quán)的主體僅限自然人，不應(yīng)包括法人?！睹穹ǖ洹返谌倭鶙l規(guī)定，居住權(quán)是用于滿足居住權(quán)人的生活居住需要，法人不存在生活居住需要這一需求。常見的居住權(quán)人一般分為兩類，一類是基于血緣關(guān)系與房屋所有人產(chǎn)生特定身份關(guān)系的自然人，如父母對(duì)負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的子女的房屋享有居住權(quán)以及離婚后生活困難無居所的一方對(duì)另一方所有的房屋享有的居住權(quán)等。另一種是與房屋所有人無血緣關(guān)系的自然人，如保姆等。

（三）居住權(quán)的客體 居住權(quán)是在他人所有的房屋上設(shè)立的一種用益物權(quán)，因此，其客體一般為他人所有的房屋。但是，居住權(quán)作為一種用于滿足居住權(quán)人生活需要的權(quán)利，在實(shí)際生活中應(yīng)對(duì)其客體進(jìn)行擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包括房屋及其附屬物、住宅配套使用的基本家具等。

（四）居住權(quán)的內(nèi)容 1、居住權(quán)人的權(quán)利：根據(jù)《民法典》第三百六十六條規(guī)定，主要為占有和使用的權(quán)利。占有房屋及其附屬物、住宅配套使用的基本家具等，并排除他人的干涉，包括房屋所有權(quán)人對(duì)居住權(quán)人行使權(quán)利的干涉。當(dāng)然，該占有和使用權(quán)也包括了對(duì)房屋進(jìn)行改良和修繕的權(quán)利。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，居住權(quán)人不得擅自對(duì)房屋進(jìn)行重大結(jié)構(gòu)改變。 2、居住權(quán)人的義務(wù)：合理使用和負(fù)擔(dān)必要費(fèi)用。《民法典》第三百七十條規(guī)定，居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。居住權(quán)人負(fù)有及時(shí)向房屋所有權(quán)人返還房屋及其附屬物的義務(wù)。居住權(quán)人在使用房屋過程中應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意義務(wù)，按照房屋的用途正確使用。同時(shí)，負(fù)擔(dān)居住過程中產(chǎn)生的必要費(fèi)用，該費(fèi)用一般包括水電費(fèi)、管理費(fèi)等。

（五）居住權(quán)的適用 1、在正式確立居住權(quán)之前，居住權(quán)的類似規(guī)定散見于最高人民法院的各個(gè)解釋中。比如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第十四條規(guī)定，婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持，但一般不超過兩年。無房一方租房居住經(jīng)濟(jì)上確有困難的，享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定，離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。 司法實(shí)踐中較為常見的，在離婚糾紛案件中的適用。離婚、贍養(yǎng)等案件會(huì)較多地涉及到居住權(quán)的問題，多數(shù)確因感情破裂而離婚的案件中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)分割存在爭(zhēng)議，特別是一方在離婚后無房屋居住生活無法得到保障。居住權(quán)的設(shè)立，保證了不享有房屋所有權(quán)一方的基本生活需要，甚至雙方可約定居住權(quán)的客體范圍、期限等內(nèi)容。這樣，既可保護(hù)離婚中處于弱勢(shì)群體一方的利益，又可解決糾紛，對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)揮重要作用。 2、除了離婚糾紛案件外，在贍養(yǎng)等其他糾紛或現(xiàn)實(shí)生活中也會(huì)涉及居住權(quán)問題，比如，給長(zhǎng)期照顧生活起居的保姆設(shè)立居住權(quán)，但是數(shù)量一般較少。

二、居住權(quán)與抵押權(quán)的區(qū)別 居住權(quán)是為保障居住權(quán)人設(shè)定的，屬于利他權(quán)利。居住權(quán)人僅對(duì)其居住房屋享有的占有權(quán)及使用權(quán)，享有所有權(quán)人處分權(quán)和收益權(quán)之外的部分所有權(quán)，體現(xiàn)出它是一種用益物權(quán)的類型。居住權(quán)人須與房屋所有權(quán)人簽訂居住權(quán)合同，且經(jīng)法定登記程序方可設(shè)立。居住權(quán)的設(shè)立有助于解決弱者（如未成年子女、離婚未獲得房產(chǎn)所有權(quán)一方、老人等）的住房問題，使得他們能夠住有所居，生活得到基本保障。

抵押權(quán)是抵押權(quán)人為擔(dān)保將來債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，預(yù)先在債務(wù)人或第三人財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置的一種若債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人有權(quán)起訴主張拍賣變賣以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的權(quán)利，其屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇。設(shè)立抵押權(quán)須簽訂抵押合同，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一般登記對(duì)抗，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則為登記生效。抵押物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需通過法定的方式和程序，進(jìn)行拍賣、變賣或折價(jià)的方式，使抵押權(quán)人對(duì)拍賣所得價(jià)款，獲得優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)的設(shè)立最主要以及最終的功能即為保證抵押權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

因此，居住權(quán)主要針對(duì)的是居住權(quán)人享有的占有使用所有權(quán)人部分房屋的占有使用權(quán)能。而抵押權(quán)是針對(duì)抵押物拍賣后，抵押權(quán)人對(duì)拍賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。二者所涉及的所有權(quán)權(quán)能不相一致，故二者設(shè)立并不存在沖突。居住權(quán)屬用益物權(quán)，抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)通常不排斥彼此存在。 三、居住權(quán)與抵押權(quán)并存時(shí)的沖突 （一）先存在抵押權(quán)，再行設(shè)立居住權(quán) 抵押合同可以約定抵押人在對(duì)房屋進(jìn)行抵押登記后對(duì)房屋的部分為他人設(shè)立居住權(quán)。若居住權(quán)設(shè)立期限屆滿時(shí)間早于房屋抵押期限屆滿時(shí)間，則不會(huì)對(duì)抵押權(quán)人的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。 因此，若抵押權(quán)人在簽訂抵押合同時(shí)，允許抵押人在抵押期間設(shè)立居住權(quán)，需對(duì)抵押物設(shè)立居住權(quán)的期限予以把控。同時(shí)在抵押期間，需對(duì)抵押房屋權(quán)利登記狀態(tài)予以關(guān)注，防止抵押人不經(jīng)抵押權(quán)人同意肆意設(shè)立居住權(quán)。但設(shè)立居住權(quán)對(duì)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)勢(shì)必帶來一定的不利影響，為維護(hù)抵押權(quán)人債權(quán)利益，應(yīng)允許抵押權(quán)人亦可通過約定方式限制或禁止設(shè)立居住權(quán)。但為避免此種約定對(duì)將來的可能居住權(quán)人利益帶來損害，應(yīng)在不動(dòng)產(chǎn)登記中予以公示，讓公眾可查詢了解到不動(dòng)產(chǎn)是否已設(shè)立抵押權(quán)。

（二）先存在居住權(quán)，再行設(shè)立抵押權(quán) 《民法典》第399條列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)范圍，并不包括存在居住權(quán)的房產(chǎn)。存在居住權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，可再行設(shè)立抵押權(quán)，但在該房屋上設(shè)立的居住權(quán)的剩余期限將會(huì)對(duì)抵押權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大影響。 因此，債權(quán)人欲接受債務(wù)人以房屋作為抵押物時(shí)，為保障抵押房產(chǎn)無居住權(quán)的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)將居住權(quán)設(shè)立情況作為業(yè)務(wù)開展時(shí)盡職調(diào)查內(nèi)容之一，通過不動(dòng)產(chǎn)登記中心查詢等方式了解該房屋是否設(shè)立居住權(quán)，以及設(shè)立居住權(quán)的時(shí)限。同時(shí)，站在房屋所有權(quán)人的角度，因設(shè)立居住權(quán)的房屋在抵押融資方面將受到一定限制，房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)在居住權(quán)設(shè)立期限上進(jìn)行合理的安排，為后期抵押融資預(yù)留空間。因此，房屋所有權(quán)人須在居住權(quán)人與資金融通方面做出平衡選擇。

四、居住權(quán)與抵押權(quán)設(shè)立并存時(shí)對(duì)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的影響 （一）抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后 若抵押權(quán)人未限制或禁止房產(chǎn)設(shè)立居住權(quán)，抵押人負(fù)有向抵押權(quán)人通知將對(duì)抵押房屋擬設(shè)立居住權(quán)的義務(wù)，具體包括居住權(quán)人的信息、居住權(quán)設(shè)立期限等。抵押權(quán)人如認(rèn)為設(shè)立在后的居住權(quán)將可能損害抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)允許抵押權(quán)人要求抵押人提前清償債務(wù)或提供其他擔(dān)保措施。

（二）居住權(quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后 設(shè)立在先的居住權(quán)，不應(yīng)受到設(shè)立在后的抵押權(quán)的影響。設(shè)立在后的抵押權(quán)在設(shè)立之時(shí)，抵押權(quán)人應(yīng)充分了解抵押房產(chǎn)是否存在設(shè)立居住權(quán)的情形。鑒于居住權(quán)須經(jīng)登記，具有物權(quán)公示效力，在后設(shè)立抵押權(quán)的抵押權(quán)人勢(shì)必已了解并接受抵押物存在設(shè)立居住權(quán)的狀態(tài)。因此若居住權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)立，則實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)附帶居住權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，居住權(quán)不受抵押物轉(zhuǎn)讓本身帶來的影響。為保護(hù)居住權(quán)人的居住利益不受損害，若拍賣受讓人存在已設(shè)立居住權(quán)房屋，其亦須繼續(xù)享有和履行原房屋所有人對(duì)居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，且不得約定加重居住權(quán)人的居住權(quán)合同負(fù)擔(dān)。

五、延申-居住權(quán)對(duì)房屋租賃、房屋買賣的影響 承租權(quán)和居住權(quán)發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先保護(hù)誰？ 如果在房屋出租的時(shí)候，出租人隱瞞設(shè)立的居住權(quán)，承租人和房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人在沒有察覺的情況下簽署了租賃合同，就發(fā)生了承租權(quán)和居住權(quán)的沖突，從法律規(guī)定來講，租賃權(quán)是合同債權(quán)，居住權(quán)是一個(gè)用益物權(quán)，一般物權(quán)高于債權(quán)，如果承租權(quán)和居住權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)居住權(quán)。但需要提醒的是，設(shè)立居住權(quán)，需要兩個(gè)條件：1、雙方書面約定，根據(jù)《民法典》第367條的規(guī)定，一般包括居住的條件、要求和期限等;2、需要到房屋登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)登記。

設(shè)立了居住權(quán)登記的房屋可以辦理交易過戶，但已經(jīng)設(shè)立的居住權(quán)不可被打破。也就是說，在實(shí)際房屋交易中，可能會(huì)遇到新的房屋產(chǎn)權(quán)人與原有已經(jīng)設(shè)定了居住權(quán)人的矛盾，那就存在新的房屋產(chǎn)權(quán)人和原有已經(jīng)設(shè)定了居住權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先保護(hù)誰的問題。

根據(jù)過往經(jīng)驗(yàn)和判例，優(yōu)先保護(hù)已經(jīng)辦理登記的。如果沒有辦理登記，誰先住進(jìn)去保護(hù)誰，這種情況傾向于保護(hù)辦理了登記事務(wù)的居住權(quán)人的利益。如果買受人在購(gòu)房前沒有了解清楚房屋居住權(quán)的設(shè)立情況，導(dǎo)致購(gòu)房后無法入住的情況，可以向有關(guān)部門和經(jīng)紀(jì)公司追責(zé)，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)于自己的疏忽（審慎義務(wù)）承擔(dān)一定的責(zé)任。所以，這對(duì)房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司提出了更高的要求，需要在房屋交易前和過程中對(duì)居住權(quán)要盡到審查義務(wù)。盡可能避免因所有權(quán)人對(duì)房屋的處分而造成居住權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。

但需要提醒的是，今后購(gòu)買二手房，有了一條必備的手續(xù)，就是購(gòu)房人在購(gòu)房時(shí)不僅需要查詢房屋的權(quán)屬、司法查封、設(shè)立抵押等情況，還應(yīng)注意查詢房屋是否登記有居住權(quán)。