[摘要]我國加入WTO后，反壟斷特別是反行政壟斷的緊迫性日益增強(qiáng)。行政壟斷實(shí)際上是個(gè)復(fù)合性概念，包括行政主體的行政壟斷行為與市場主體的經(jīng)濟(jì)壟斷兩個(gè)部分。其中行政壟斷行為實(shí)質(zhì)上是行政主體濫用經(jīng)濟(jì)行政權(quán)排斥、妨礙、限制市場競爭的行政違法行為，屬于典型的行政法問題。從行政法學(xué)視野探討行政壟斷的內(nèi)涵、特征、表現(xiàn)形式及其規(guī)制路徑，有利于彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界傳統(tǒng)反壟斷體制在規(guī)制行政壟斷方面存在的不足。

[關(guān)鍵詞]行為；行政壟斷；行政法；思考

壟斷是競爭的天敵，反行政壟斷更是我國反壟斷的重點(diǎn)與難點(diǎn)。由于行政壟斷與WTO非歧視、國民待遇、透明度等基本原則的內(nèi)在精神根本抵觸，因此，規(guī)制行政壟斷的成效成為我國加入WTO后政府能否適應(yīng)WTO游戲規(guī)則的關(guān)鍵所在。目前我國對于規(guī)制行政壟斷的探討主要集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界進(jìn)行，并且局限于傳統(tǒng)反壟斷的體制框架。我們認(rèn)為形成行政壟斷的關(guān)鍵因素是行政主體排斥、限制、妨礙市場競爭的行政壟斷行為，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政自由裁量權(quán)的濫用，是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的極端形式，是典型的行政法問題，行政法學(xué)界應(yīng)重視對于行政壟斷的研究。筆者試圖從經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于行政壟斷的研究現(xiàn)狀入手，探討從行政法學(xué)視野規(guī)制行政壟斷的意義。

一、有關(guān)行政壟斷概念的再思考

正確界定行政壟斷的內(nèi)涵是深入認(rèn)識行政壟斷的邏輯起點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于行政壟斷內(nèi)涵的觀點(diǎn)頗多，代表性的觀點(diǎn)有如下幾種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是通過行政手段和具有等級性的行政組織維持的壟斷[1]。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是憑借行政權(quán)力而形成的壟斷[2]。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是國家經(jīng)濟(jì)主管部門和地方政府濫用行政權(quán)力排除、妨礙和限制競爭企業(yè)之間的合法競爭[3]。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是行政權(quán)力加市場力量形成的特殊壟斷[4]。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為行政壟斷是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為[5]。

上述經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于行政壟斷內(nèi)涵的界定表面上似乎差異不大，但實(shí)際上經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于行政壟斷內(nèi)涵的爭論非常激烈。分歧主要在以下三個(gè)方面：一是行政壟斷是否有合法與非法之分。有的學(xué)者認(rèn)為行政壟斷是憑借公共權(quán)力來排除或限制競爭的一種表述，并不以違法為前提[6].有的學(xué)者則認(rèn)為行政壟斷是一種濫用行政權(quán)的非法行為，是因政府支持而妨礙企業(yè)自由的非法壟斷[7].二是行政壟斷指的是一種行為還是一種狀態(tài)。傳統(tǒng)反壟斷的政策方法有結(jié)構(gòu)方法（狀態(tài)）和行為方法等基本方法。受之影響，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有的學(xué)者認(rèn)為行政壟斷指向的對象是政府及其所屬部門的濫用行政權(quán)的行政行為；有的學(xué)者則認(rèn)為行政壟斷是指壟斷市場的狀態(tài)，而不考慮行政行為合法與否；有的學(xué)者則認(rèn)為行政壟斷即指向行政行為又指向壟斷狀態(tài)。三是行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷、自然壟斷與國家壟斷是否可以做出明確的界分。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)提行政壟斷的說法，指出所謂行政壟斷與國家壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷、自然壟斷的劃分并不科學(xué)，從邏輯和實(shí)踐上區(qū)分三者都沒有根據(jù)[8\\].大部分學(xué)者則認(rèn)為行政壟斷與國家壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷和自然壟斷可以做出區(qū)分。

追本溯源，我們認(rèn)為產(chǎn)生上述分歧的原因之一在于對壟斷一詞的理解，法學(xué)中的壟斷一詞來自經(jīng)濟(jì)學(xué)，但是兩者的范圍又不完全一致。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，壟斷通常指少數(shù)大企業(yè)或若干企業(yè)聯(lián)合獨(dú)占市場，是一種利弊兼有的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。哈耶克認(rèn)為壟斷有善惡之分，真正具有危害的，實(shí)際上并不是壟斷本身，而是對競爭的禁止，一種以卓越表現(xiàn)為基礎(chǔ)的壟斷乃是值得完全稱道的。在反壟斷法中所指的壟斷是在一定范圍限制有效競爭、違反規(guī)模經(jīng)濟(jì)、損害公共利益的“惡”的壟斷，一般不包括經(jīng)濟(jì)學(xué)中“善”的壟斷。產(chǎn)生上述分歧的原因之二是界定行政壟斷的邏輯思路本身值得質(zhì)疑。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界界定行政壟斷的一個(gè)基本邏輯思路是在區(qū)分經(jīng)濟(jì)壟斷與行政壟斷的前提上認(rèn)為經(jīng)濟(jì)壟斷是市場主體經(jīng)濟(jì)權(quán)利濫用形成的壟斷，行政壟斷是行政主體行政權(quán)的運(yùn)用（合法與非法）而形成的壟斷，并且多將行政壟斷的主體要件概括為地方各級政府和中央至地方的各級政府部門。仔細(xì)推敲，實(shí)際上將行政壟斷的主體僅概括為行政主體、將行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷完全分開并不妥當(dāng)。行政壟斷確因行政權(quán)的濫用引起，而形成和維持壟斷狀態(tài)的并不是行使行政權(quán)的政府及所屬部門而是因行政權(quán)濫用而獲益的當(dāng)?shù)嘏c本行業(yè)的市場主體，這種壟斷本質(zhì)也是經(jīng)濟(jì)壟斷。基于此，可以認(rèn)為行政壟斷是一個(gè)復(fù)合概念，從過程的角度看行政壟斷包括兩個(gè)階段，即行政主體的行政壟斷行為和市場主體的經(jīng)濟(jì)壟斷兩個(gè)階段。從兩個(gè)階段的關(guān)系來看，前者行政壟斷行為是后者的前提與基礎(chǔ)，解決違法的行政壟斷行為，后者的經(jīng)濟(jì)壟斷也迎刃而解。而行政壟斷行為作為行政違法行為的一種，實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政自由裁量權(quán)的濫用，而合理有效的規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政自由裁量權(quán)正是行政法學(xué)的任務(wù)。