【裁判要點(diǎn)】

在建設(shè)工程合同中，雙方明確約定預(yù)算單作為合同附件,該預(yù)算單仍應(yīng)由雙方簽字或者蓋章確認(rèn),且在符合雙方合意及內(nèi)容確定的情況下方具備法律效力,否則即便合同中將預(yù)算單約定為合同附件,但其仍不具備合同附件的法律效力。

【基本案情】

2009年12月1日,寧波市鄞州建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱鄞州公司）與寧波華翌科技實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華翌公司）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,約定由鄞州公司為華翌公司二期及附屬工程進(jìn)行施工。

2010年1月10日,鄞州公司與寧波市天立鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱天立公司）簽訂了《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》,約定由天立公司進(jìn)行華翌公司2號(hào)車間的鋼結(jié)構(gòu)施工。該合同工程設(shè)計(jì)圖紙結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)總說(shuō)明中第9項(xiàng)鋼結(jié)構(gòu)補(bǔ)充說(shuō)明載明鋼架采用Q345B級(jí)型鋼。但該合同還約定天立公司預(yù)算單作為合同附件，該預(yù)算單中已經(jīng)明確了屋面梁(鋼架之一部分)選用鋼材型號(hào)為Q235級(jí)。

2010年3月19日,鄞州公司支付給天立公司工程款50萬(wàn)元。天立公司在合同簽訂后進(jìn)行了鋼結(jié)構(gòu)制作和施工,已完成部分預(yù)埋件工程及雙方合同外行車梁預(yù)埋件工程。天立公司采用Q235級(jí)型鋼制作了屋面梁(鋼架之一部分，該部分價(jià)值約40萬(wàn)元),并按合同約定制作了其他鋼結(jié)構(gòu)附件。2010年6月24日,因天立公司制作鋼架選用的鋼材型號(hào)不符合設(shè)計(jì)要求,鄞州公司、天立公司及業(yè)主華翌公司等單位就涉案鋼結(jié)構(gòu)工程的下一步施工進(jìn)行了磋商,但未達(dá)成共識(shí)。

2010年8月23日,天立公司預(yù)埋件工人從涉案工地退場(chǎng)。2010年9月18日前,鄞州公司將涉案鋼結(jié)構(gòu)工程另行交與其他單位繼續(xù)施工。2010年10月29日,鄞州公司向天立公司發(fā)送了通知函,稱因天立公司未按照加固方案繼續(xù)履行合同,雙方合同已經(jīng)解除，要求天立公司返還工程款50萬(wàn)元。天立公司于2010年11月12日向鄞州公司復(fù)函,表明不同意解除合同,要求鄞州公司賠償損失。天立公司為履行合同制作的鋼結(jié)構(gòu)附件的損失為4萬(wàn)元,完成預(yù)埋件(包括合同外的行車梁預(yù)埋件)工程價(jià)款為8萬(wàn)元。隨后，鄞州公司訴至法院，請(qǐng)求法院判令天立公司返還50萬(wàn)元工程款，天立公司則反訴要求鄞州公司賠償其損失44萬(wàn)元。

【一審判決】

一審法院審理認(rèn)為,雙方簽訂的鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同,約定明確,不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性效力性規(guī)定,應(yīng)為合法有效,雙方均應(yīng)按照該合同履行。

現(xiàn)該合同由于實(shí)際無(wú)法繼續(xù)履行,已于2010年10月29日解除。對(duì)于天立公司已完成的涉案工程的預(yù)埋件(包括合同外的行車梁預(yù)埋件)施工產(chǎn)生的工程款8萬(wàn)元,應(yīng)由鄞州公司支付。鄞州公司已經(jīng)預(yù)付給天立公司工程款50萬(wàn)元,扣除應(yīng)當(dāng)支付的工程款8萬(wàn)元,天立公司尚應(yīng)返還鄞州公司工程款42萬(wàn)元。

對(duì)于合同的解除有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。鄞州公司在未與天立公司解除合同時(shí)即將涉案鋼結(jié)構(gòu)工程再次分包給其他單位施工,是造成該合同無(wú)去繼續(xù)履行而解除的原因,故該合同解除的違約責(zé)任在于鄞州公司。天立公司因該合同解除造成的損失,應(yīng)由鄞州公司賠償。天立公司為涉案工程制作的鋼結(jié)構(gòu)附件符合合同約定，天立公司的該部分損失4萬(wàn)元應(yīng)由鄞州公司賠償。

對(duì)于天立公司未按照涉案工程設(shè)計(jì)圖紙的設(shè)計(jì)總說(shuō)明要求選用鋼材制作的屋面梁鋼架之損失,過(guò)錯(cuò)在于天立公司,即使在涉案合同沒(méi)有解除而繼續(xù)履行的情況下,該部分損失亦只能由天立公司自行承擔(dān),故雖然鄞州公司對(duì)于涉案合同的解除負(fù)有違約責(zé)任,但對(duì)于天立公司自身過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損失沒(méi)有賠償責(zé)任。

綜上,根據(jù)《合同法》第107條第1款、第120條,一審法院判決:(1)天立公司在本判決生效后10日內(nèi)返還鄞州公司工程款42萬(wàn)元;(2)鄞州公司在本判決生效后10日內(nèi)賠償天立公司經(jīng)濟(jì)損失4萬(wàn)元;(3)駁回天立公司的其他反訴請(qǐng)求,天立公司不服一審判決,提起上訴。

【二審判決】

上訴人天立公司認(rèn)為一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤,涉案預(yù)算單編制在先,施工合同簽訂在后,雙方當(dāng)事人簽訂的施工合同已經(jīng)明確約定“乙方（即天立公司）預(yù)算單”作為附件,且預(yù)算單中的建筑面積,單位造價(jià)、工程總造價(jià)均與施工合同記載相對(duì)應(yīng),故在被上訴人鄞州公司不能提供足以反駁的證據(jù)的情況下,應(yīng)認(rèn)定該預(yù)算單為雙方合同附件。天立公司按照該合同附件選定鋼材型號(hào)符合合同的約定。鄞州公司在合同未解除時(shí)即將涉案工程另行分包他人施工,應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

浙江省寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,上訴人與被上訴人于2010年1月10日簽訂的鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同合法有效,雙方均應(yīng)按約履行。該合同第1條雖另行特別約定“乙方(天立公司)預(yù)算作為附件”,上訴人在原市審理時(shí)也提供了一份上訴人于2009年12月15日編制的鋼結(jié)構(gòu)工程預(yù)算單,但該預(yù)算單未經(jīng)被上訴人簽字或者蓋章確認(rèn),因此該預(yù)算單不能認(rèn)定為施工合同的附件。結(jié)合被上訴人提供的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)總說(shuō)明的證據(jù),上訴人應(yīng)對(duì)未按照要求選用鋼材制作鋼結(jié)構(gòu)的損失承過(guò)錯(cuò)責(zé)任,原審據(jù)此判決駁回上訴人該部分的反訴請(qǐng)求,并無(wú)不當(dāng)。上訴人的上訴理由不足,不予支持寺。據(jù)此,二審法院判決:駁回上訴,維持原判。

【焦點(diǎn)問(wèn)題】

天立公司提供的預(yù)算單能否認(rèn)定為《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》的附件，并產(chǎn)生相應(yīng)法律效力？

【裁判解析】

該預(yù)算單未經(jīng)工程總包方即鄞州公司簽字或蓋章確認(rèn),也未與《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》一并加蓋騎縫章,天立公司無(wú)證據(jù)證明其簽訂合同時(shí)將該份預(yù)算單交給了鄞州公司,故對(duì)該份預(yù)算單與本案的關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。原因如下：

1.天立公司提供的預(yù)算單不能體現(xiàn)合同的基本屬性——雙方達(dá)成合意。

合同主要是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是指雙方或者多方當(dāng)事人對(duì)某些事實(shí)達(dá)成一致意見(jiàn),各方意思表示達(dá)成一致。其中基本的要義之一即為符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。如何體現(xiàn)合同符合當(dāng)事人直實(shí)的意表示呢?即簽字蓋章。《合同法》第32條明確規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”可以理解為書(shū)面形式的合同,要經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的簽字或者蓋章,否則合同并不成立。除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。

合同附件是合同之有效組成部分,應(yīng)當(dāng)也是雙方合意之結(jié)果,符合合同之基本要義。在對(duì)方對(duì)此予以否認(rèn)且其沒(méi)有簽字蓋章確認(rèn)的情況下,合同附件持有者應(yīng)當(dāng)負(fù)有證明該附件符合雙方真實(shí)意思表示的舉證責(zé)任,或者有其他證據(jù)及事實(shí)予以佐證。本案中,雖然鄞州公司與天立公司雙方簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》明確約定了天立公司的預(yù)算單作為合同附件,但這并不代表只要是天立公司提供的預(yù)算單均可以作為合同附件。該合同附件首先應(yīng)當(dāng)符合實(shí)際情況,即鄞州公司、天立公司雙方當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示。作為該預(yù)算單的持有者,天立公司有義務(wù)證明該預(yù)算單是雙方的真實(shí)意思表示,即該合同附件已經(jīng)成立。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同成立的基本規(guī)定,必須有對(duì)方的簽字或者蓋章,否則該合同附件也無(wú)從成立,除非天立公司能夠提供其他證據(jù)予以佐證,如鄞州公司在其他場(chǎng)合將該份預(yù)算書(shū)提供給他方作為其工程的依據(jù)等。否則,該預(yù)算單并不符合合同的基本要件,無(wú)法看出雙方已經(jīng)就此達(dá)成合意。

2.天立公司提供的預(yù)算單沒(méi)有具備合同的基本特點(diǎn)——內(nèi)容相對(duì)確定。

當(dāng)事人協(xié)商一致并簽訂的合同,內(nèi)容應(yīng)具有相對(duì)確定性,即在雙方未達(dá)成變更合意之前,任何一方均無(wú)法自行變更協(xié)議的內(nèi)容。如果合同內(nèi)容可以任意變更,就無(wú)法履行,也無(wú)法保障當(dāng)事人的權(quán)益。涉案預(yù)算單僅由持有方即天立公司單方蓋章,且沒(méi)有與鄞州公司、天立公司雙方簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》一起加蓋騎縫章,持有者即享有隨意變更后再自行蓋章的自由。只要存在這種可能性,該預(yù)算單即不具有合同的基本屬性。即使該協(xié)議真實(shí),如果鋼材型號(hào)另行有變,持有人即天立公司完全可以重新制作打印后再自行蓋章。對(duì)于鄞州公司而言,該預(yù)算單不具有固定性,天立公司作為持有者可以隨意變更,即有可能損害鄞州公司的合法權(quán)益。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是確定選用鋼材型號(hào)與設(shè)計(jì)圖紙不符的責(zé)任。天立公司單方持有的預(yù)算單,載明的鋼材型號(hào)不符合設(shè)計(jì)圖紙的要求,天立公司認(rèn)為已經(jīng)得到了鄞州公司的認(rèn)可,在天立公司未提供證據(jù)證明鄞州公司已經(jīng)變更設(shè)計(jì)并通知天立公司的情況下,天立公司隨意變更鋼材型號(hào)是不符合施工常規(guī)的。且天立公司也未能提供其他證據(jù)證明另行選用鋼材型號(hào)得到了鄞州公司的同意,僅有其提供的單方蓋章的預(yù)算單載明了鋼材型號(hào)有所變更,無(wú)法排除天立公司自行修改該預(yù)算單以達(dá)到規(guī)避違約責(zé)任的可能性。

3.天立公司提供的預(yù)算單是否是合同附件，應(yīng)由天立公司承擔(dān)舉證責(zé)任。

在建設(shè)工程合同中,發(fā)包方或者總包方一般對(duì)施工技術(shù)予以注意之外,對(duì)于項(xiàng)目造價(jià),重視的是施工方提供的工程總造價(jià),對(duì)于工程施工中各項(xiàng)的具體預(yù)算,施工方最為清楚和了解。預(yù)算單的制作者均系具體施工方,其是否將預(yù)算單交付給發(fā)包方或者總包方,也主要取決于制作者。本案中,天立公司對(duì)其已經(jīng)將該預(yù)算單交付給鄞州公司負(fù)有舉證責(zé)任。天立公司對(duì)于鄞州公司對(duì)該預(yù)算單未簽名蓋章承擔(dān)不利的法律后果,除非其能夠證明已經(jīng)盡到了提醒的義務(wù)和責(zé)任,如已多次通過(guò)多種渠道向鄞州公司發(fā)送了該份預(yù)算單等。并且在雙方合作之初,如果該份預(yù)算單符合鄞州公司、天立公司雙方的合意,天立公司明示要求鄞州公司簽字蓋章,鄞州公司應(yīng)該會(huì)予以書(shū)面確認(rèn)。退一步講,即使鄞州公司未簽字蓋章,但如果天立公司持有的合同書(shū)的雙方騎縫章將該份預(yù)算書(shū)予以涵蓋,該預(yù)算書(shū)還有在訂立合同時(shí)即成立的可能性,也具有了一定的穩(wěn)定性。天立公司出具的該份預(yù)算單,無(wú)鄞州公司的簽字或者蓋章,甚至連天立公司自己一方也沒(méi)有與主合同一并加蓋騎縫章,該預(yù)算書(shū)與本案的關(guān)聯(lián)性實(shí)難認(rèn)定。在天立公司主張?jiān)摲蓊A(yù)算書(shū)作為合同附件又無(wú)法證明其與本案的關(guān)聯(lián)性的情況下,雖然鄞州公司也未能舉證證明合同附件的具體內(nèi)容,但舉證不利的法律后果應(yīng)當(dāng)由天立公司承擔(dān)。

    綜上,雖然鄞州公司、天立公司雙方簽訂的主合同明確約定了天立公司提供的預(yù)算單作為合同附件,但并不因此免除天立公司對(duì)其提供的預(yù)算單應(yīng)符合雙方真實(shí)意思表示的舉證責(zé)任。鄞州公司未在該預(yù)算單上簽字,法院在無(wú)法確認(rèn)該份預(yù)算單是否符合當(dāng)時(shí)雙方的真實(shí)意思表示的情況下,天立公司未能完成其舉證責(zé)任,只能承擔(dān)舉證不能的法律后果。

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