敬啟者：

在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，大多數(shù)公司企業(yè)都必須與他方簽訂各類合同。然而《合同法》的內(nèi)容繁雜，而且一份合同往往還涉及到《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等等不同法律法規(guī)，如何在與簽訂與履行合同時防范潛在的法律風(fēng)險是公司經(jīng)營中的一項重要工作。實務(wù)中，買賣合同是最常見的合同，且其他合同在適用法律出現(xiàn)空白時，也應(yīng)參照《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定。因此，本人結(jié)合實踐經(jīng)驗，以最常見的買賣合同為例，就企業(yè)日常經(jīng)營合同的簽訂、履行過程中的風(fēng)險防范問題做出以下法律建議，供參考。

合同有多種形式，本人強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益;其次，避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭議;再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可。

一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范：

(一)簽訂前對合作對象的審查(調(diào)查)：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險的發(fā)生。

1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話，保留其身份證復(fù)印件。了解、保留這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。

2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。(注：合同法第五十八條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任)

3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)或律師對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。

(二)合同各主要條款的審查

本人主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。

1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。在與合同向?qū)Ψ絽f(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細(xì)了解其需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。

2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)己方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致?！逗贤ā返?25條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

3、包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

4、交付方式條款(送貨條款)：如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定送貨地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄;如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。

5、付款條款：應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款;應(yīng)更正為“甲方收到貨物后X日內(nèi)付款。”

B：檢驗合格后付款;應(yīng)更正為“檢驗合格后X日內(nèi)付款”。

6、違約責(zé)任條款：如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。

7、爭議處理條款

(1)約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：

a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”;

b、約定由上述五個地方以外的法院管轄;

c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄;

d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。

(2)如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。但是必須注意，仲裁裁決是一裁終裁的，不論結(jié)果如何，雙方均不得起訴，只能按照裁決執(zhí)行。

我國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的原則：《仲裁法》第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的。

8、在這里特別提醒：貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。

(三)簽訂時的注意事項

1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。

注意：

a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。

b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。

2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。

3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。

4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

(四)擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險，在與合作方簽訂合同的時候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題

1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。

2、哪些財產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保?

依照《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán);二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，(擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定)，三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);六、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

提醒注意：我國法律對某些財產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。(土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn))

3、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人?

國家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。

4、定金條款：

a、應(yīng)明確所繳款項的性質(zhì)是“定金”

定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。

b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十

《擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十;第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。

(五)、簽訂以后

1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。

2、及時歸檔保管，以免丟失。

3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。

二、合同的履行過程中的風(fēng)險防范。

合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進(jìn)行變更;一方可能會違約;可能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。

送貨的時候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收，最好是在合同中約定好對方的收貨人，將貨物直接交付其手中由其簽收。實踐中，履行過程的風(fēng)險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。

(一)接收支票時應(yīng)注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時應(yīng)重點審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：

1、收款人名稱是否正確;

2、書寫是否清楚，字跡是否潦草;

3、大小寫的金額是否一致;

4、大寫數(shù)字是否正確。

5、印鑒(公章和法定代表人印章)是否清晰;

6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù);

7、有無偽造變造的痕跡。

(二)出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：

案例：A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日。”遺漏的相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同;款項是否已經(jīng)支付;公司的公章。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認(rèn)書的作用。對于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。

(三)出現(xiàn)糾紛時的處理方法：

1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。

2、簽訂還款協(xié)議注意事項：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對方承認(rèn)的欠款數(shù)額;還款的具體時間;回避雙方還有爭議的其他事項;約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期;約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄;協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章

(四)履行風(fēng)險的防范手段

1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到己方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)己方的權(quán)益。

(1)中止履行的條件：《合同法》第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);三、喪失商業(yè)信譽(yù);有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當(dāng)然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。

(2)解除合同的條件：《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;五、法律規(guī)定的其他情形。

綜上所述，在簽訂合同時一定要做到以下幾步：

1、要全面分析對方主體資格、資信及履行合同的實力;

2、根據(jù)雙方的實際情況完善合同文本和相關(guān)條款;

3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權(quán)范圍;

4、消除合同簽訂了就一勞永逸的思維，履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關(guān)證據(jù);

5、出現(xiàn)糾紛時要做好訴訟、調(diào)解、變更協(xié)議等多種準(zhǔn)備;

6、向?qū)I(yè)律師請教并作最后審核。

以上僅為本人供企業(yè)在簽訂、履行合同時作參考之用，本人不對公司企業(yè)在任何合同簽訂、履行過程中發(fā)生的法律風(fēng)險或法律責(zé)任承擔(dān)任何責(zé)任。

順頌

商-祺!

廣東加通律師事務(wù)所

律師：肖*鋒