生產、銷售假藥罪辯護詞怎們寫

審判長、審判員：

受制造、銷售假藥罪一案被告人宮××委托，指派我們擔任其辯護人，今天依法出席法庭履行辯護職責，現根據法庭調查查明的事實，依據有關法律規(guī)定，發(fā)表以下辯護意見：

辯護人注意到，起訴書指控被告人宮××犯制造、銷售假藥罪，原在案件偵查階段偵查機關對宮××采取強制措施時，宮××涉嫌的是生產、銷售偽劣商品罪。辯護人還注意到，在昨天的庭審調查當中，包括庭審調查以前，審判長征求宮××對起訴書的意見時，宮××認罪，承認自己知道或應當知道受委托代為加工的是藥品。辯護人認為，被告人宮××的行為確實是應當受到否定性評價的行為，但是，其行為是否應當受到刑法上的否定性評價，還需要結合宮××所涉嫌的罪名的法定構成要件來進行分析。從這個角度來講，辯護人認為被告人宮××的行為不構成生產、銷售假藥罪，也不構成生產、銷售偽劣商品罪。

一、被告人宮××的行為不構成生產、銷售假藥罪

(一)被告人宮××不具有生產、銷售假藥的主觀故意

1、對被告人宮××不利的幾份言辭證據

盡管宮××自己承認接受委托加工的是藥品，但是，對刑事案件事實的認定不能僅聽取被告人的供述，應當結合全案的證據來進行分析。從本案的證據來看，對被告人宮××不利的證據，一是被告人于金-勇的供述，二是被告人王*春的供述，三是郭*洲的證言，但是，于金-勇的供述和王*春的供述之間，以及于金-勇的供述和郭*洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當時已經告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言：

(1)證人郭*洲稱他一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭*洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實。

(2)郭*洲稱他和于金-勇一起去淄博找宮××時，宮××問他們是不是要生產心可舒顆粒，于金-勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產心可舒”，但對此于金-勇未予證實，宮××未供述，因此不能證實。

(3)被告人于金-勇當庭供述郭*洲自己一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭*洲曾告訴過自己他已經明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護人認為，即使于金-勇的供述屬實，也只是一份傳來證據，證明力有限，況且郭*洲本人并未證實他從淄博回來后曾這樣告訴過于金-勇。

(4)被告人于金-勇供述他和郭*洲去淄博與宮××商談，提及加工價格時于金-勇曾告訴宮××中藥廠的生產成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應連包裝一塊給弄著，郭*洲未證實，宮××未供述。

(5)被告人于金-勇供述他們提供給宮××的產品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經審理查證不屬實。

(6)被告人于金-勇供述他和王*春去淄博××找宮××交定金和拉藥片時，宮××曾拿出一些他們廠生產的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，淄博××從未生產過這些產品。第二，王*春未證實上述事實，宮××也未供述。

(7)于金-勇供稱他和王*春曾經給宮××傳真過**心可舒片的藥品檢驗報告，偵查階段于金-勇供述藥品檢驗報告是王*春通過**藥業(yè)原同事搞到的，被告人王*春否認，稱自己不清楚檢驗報告的來源，法庭審理階段被告人于金-勇不能說清檢驗報告的來源，而王*春供述自己并沒有見到于金-勇給宮××傳真過檢驗報告，也沒有同于金-勇一起傳真過檢驗報告。同時，結合××制藥質檢科科長李*田的證言，證實產品檢驗是依據片劑通用標準進行的，這與宮××的供述相符，因此，于金-勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗報告的事實不能認定。

2、關于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為

關于宮××在組織加工過程中收取加工費沒有為于金-勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗記錄、工序傳遞卡等事實，僅能證明業(yè)務操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結論。

3、關于宮××能否通過郭*洲、于金-勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒

辯護人認為，基于以下事實和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品：

(1)配方工藝上未寫明產品名稱。

(2)郭*洲、于金-勇聯(lián)系加工時聲稱要求加工的是保健品。

(3)根據衛(wèi)生部規(guī)定，配方當中的五種中*材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實上，保健食品當中是可以含有中*材的，而且絕大多數保健食品當中都含有中*材，這些中*材限于無毒副作用的中*材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關于這一點，我們在現實生活當中都是有所了解的。也就是說，中*材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。

(4)雖然他人曾借用××制藥名義和資質向國家藥審部門上報過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個品種，但不能因此就認定宮××能夠判斷受委托加工的產品配方工藝屬于心可舒，理由是，一、以××制藥名義申報的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標準規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于金-勇、郭*洲等人提供給宮××的產品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實質區(qū)別的一個因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內酯片”三個不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產工藝下，可以生產出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個對山楂不是提取而是粉碎的工藝當中無法識別這就是心可舒藥片的制作工藝。二、雖然這兩個品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個上報品種××和宮××并未參與研制，只是在產品研制成功后，宮××作為××的總工程師在有關申報材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時間里，××藥業(yè)以同樣方式上報的品種達40多個，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭*洲、于金-勇等人來聯(lián)系加工時，要求宮××還能記住其中某個曾經上報品種的配方，確系強人所難，也是不合情理的。

(5)配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因為在2001年《藥品管理法》頒布實施之前，我國的保健品市場管理相當混亂，許多保健品，比如曾名動一時的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號，但都在其產品包裝、廣告媒體上公然進行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實施后一段時間才得到有效遏制，隨著國家對保健品市場整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時，保健食品在其產品包裝上公然宣傳療效的情況已經基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產品系藥品的判斷。

4、××制藥張*玲、黃-麗、李*田等證人證言，以及辯護人從淄博××藥業(yè)財務部調取的現金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務。

綜合以上事實和證據，不能應當認定被告人宮××具有生產、銷售假藥的犯罪故意。

(二)涉案產品不符合“足以嚴重危害人體健康的”犯罪構成客觀要件

根據刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產、銷售假藥罪是生產、銷售假藥足以嚴重危害人體健康的行為。生產、銷售假藥罪是危險犯，生產、銷售的假藥“足以嚴重危害人體健康”，是構成該罪的必要條件?！白阋試乐匚：θ梭w健康”，是一個客觀標準，如何掌握該標準，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)有明確規(guī)定，即：“生產、銷售的假藥具有下列情形之一的，應認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴重危害人體健康’”：(一)含有超標準的有毒有害物質的；(二)不含所標明的有效成份，可能貽誤治療的；(三)所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤治療的；(四)缺乏所標明的急救必需的有效成份的。從《解釋》的規(guī)定可以清楚地看出，刑法第一百四十一條對“足以嚴重危害人體健康”的界定采用的是實質危害標準。被告人宮××受委托加工的這些藥品，按照《藥品管理法》的規(guī)定，屬于擬制的“假藥”，即“以假藥論”的藥品，這種藥不一定能危害人體健康，更不足以嚴重危害人體健康，相反，根據國家認可的藥品檢驗機構檢驗，宮××受委托加工的這批藥品是合格的，各項檢驗指標都符合國家藥品檢驗標準的規(guī)定，不存在危及人體健康的因素。同時，根據《解釋》的規(guī)定，生產、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”，應當經省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定，出具鑒定結論，本案當中，偵查和公訴機關都沒有委托法律規(guī)定的鑒定機構進行鑒定，現在無法做出被告人宮××受委托加工的藥品“足以嚴重危害人體健康”的結論。至于公訴人在法庭辯論當中所強調的心可舒是在狐貍場包裝的事實，因為宮××并未參與包裝，對產品其他被告人如何包裝、在何處包裝宮××無法預見也無法決定，當然不能由宮××承擔責任。因此，不能認定被告人宮××受委托組織加工的這批藥品符合刑法規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”這一犯罪構成客觀要件。

綜上，辯護人認為被告人宮××的行為不構成生產、銷售假藥罪。

二、被告人宮××的行為不構成生產、銷售偽劣商品罪

(一)被告人宮××不具備生產、銷售偽劣商品罪的犯罪故意

這一部分的事實和理由在第一部分已經論述，基本一致，不再重復。

(二)被告人宮××的行為不符合生產、銷售偽劣商品罪的客觀構成要件

《刑法》第一百四十九條規(guī)定，生產、銷售刑法第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。

辯護人認為，根據罪刑法定原則的要求，“依照刑法第一百四十條的規(guī)定定罪處罰”，就是要適用刑法第一百四十條的規(guī)定認定行為人的行為是否構成犯罪，并根據刑法第一百四十條的規(guī)定決定對被告人處以何種刑罰。刑法第一百四十條規(guī)定了生產、銷售偽劣產品的四種行為方式，分別是“在產品中摻雜、摻假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格產品冒充合格產品”。根據《解釋》的明確界定，所謂“在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規(guī)或者產品明示質量標準規(guī)定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為；所謂“以假充好”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品；所謂“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為；所謂“不合格產品”，是指不符合《產品質量法》第二十六條第二款規(guī)定的質量要求的產品?！懂a品質量法》第二十六條第二款規(guī)定的產品質量要求為：(一)不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；(二)具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(三)符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。從“兩高”的《解釋》結合刑法第一百四十條的規(guī)定可以看出，這里規(guī)定的四種行為方式所生產的產品都是實質上的假、劣產品，而不是法律擬制的假、劣產品，被告人宮××受委托組織加工的心可舒藥經檢驗，符合國家規(guī)定的質量檢驗標準，不符合刑法第一百四十條的規(guī)定的四種行為方式當中的任何一種。

(三)被告人宮××的“銷售金額”難以計算

被告人宮××在本案生產假藥的過程當中，只是參與了一部分行為，也就是把中*材按照配方工藝制成了藥片。當宮××的行為結束的時候，這個藥是什么藥，將流向何處，宮××都是不知道的。而且，宮××是接受委托加工心可舒片，而不是自己生產出心可舒片后銷售給其他被告人，只有當本案的其他被告人將宮××加工的產品特定化，即進行包裝，標明了品名、商標、功能主治、生產日期、批準文號、用法用量這些內容之后，它才是作為商品的心可舒片，擾亂藥品市場，損害**沃華醫(yī)藥的商業(yè)信譽和商業(yè)利益，起決定作用的環(huán)節(jié)在什么地方，應當是顯而易見的。如此，本案當中就產生一個問題，那就是因為宮××只是接受委托加工產品，賺取的是加工費，加工完后按照雙方的口頭約定，將產品交給本案的其他被告人，所以，如果要以生產、銷售偽劣產品罪追究宮××的刑事責任，宮××的銷售金額是難以計算的，這也是對其行為不能定生產、銷售偽劣產品罪的一個理由。

總之，辯護人認為被告人宮××的行為既不構成生產、銷售假藥罪也不構成生產、銷售偽劣產品罪，請人民法院依法作出公正判決。

二零零八年六月二十日

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