這些憂慮不無理由,因為沒有制約的權(quán)力必然是腐敗的權(quán)力。一方面,仲裁作為民間糾紛解決途徑,相比同樣具有民間性質(zhì)的人民調(diào)解,其法律效力和相應(yīng)風(fēng)險要高得多;另一方面,仲裁普遍采取一裁終局制,因此,比實行兩審終審制的民事審判的風(fēng)險也更高。而中國仲裁機構(gòu)的良莠不齊和仲裁中出現(xiàn)的種種問題,更成為加強對仲裁實施行政控制的口實。然而,這些思路主要是源于我國長期以來迷信行政權(quán)的思維定式和路徑依賴,正如習(xí)慣于控制和包辦孩子的家長,在孩子逐漸長大卻由于缺乏獨立生活能力而碰壁時,不去反思如何盡早培育和強化其獨立性,反而以此為由收回控制權(quán)。本文將論證,仲裁脫離行政控制并不意味著脫離控制;相反,行政權(quán)的干預(yù)不僅無助于建立,反而會破壞仲裁的運行機制和符合仲裁特質(zhì)的有效制約機制。
一、仲裁權(quán)的市場化制約機制
對仲裁權(quán)的根本制約是基于當事人自治權(quán)形成的仲裁市場競爭機制和程序自治,仲裁權(quán)在市場生存規(guī)則的內(nèi)在驅(qū)動和法律的外在力量的雙重控制之下。從受制于當事人選擇權(quán)的仲裁權(quán)取得方式,到受制于當事人處分權(quán)和程序參與權(quán)的仲裁權(quán)行使方式,再到受制于國家司法審查權(quán)的仲裁權(quán)事后救濟,形成了從入口到出口再反饋到入口”的全程控制。
1.入口控制:仲裁權(quán)的取得受當事人選擇權(quán)的制約
眾所周知,司法管轄權(quán)是由法律確定的,當事人的入口選擇權(quán)受到諸多限制。當事人——而且只有原告一方——可以選擇是否訴訟(即選擇是否進入司法這一大門),卻不能任意選擇在哪個司法機構(gòu)、由哪個法官進行訴訟,即使存在共同管轄的情形或在允許當事人協(xié)議管轄的合同糾紛中,當事人的選擇權(quán)也只受制于由法律確定的連接點,并且受到級別管轄和專屬管轄制度的限制,更不必說受制于國家司法主權(quán)而不能任意提起跨國訴訟或域外訴訟。與司法管轄權(quán)的強制性和法定性相對應(yīng)的,是當事人司法的控制力微弱和對于公權(quán)救濟的強烈依賴,上訴權(quán)成為當事人謀求救濟的一種重要配置,此外還輔以撤銷途徑(審判監(jiān)督程序)。
與之相比,當事人對于仲裁權(quán)的入口控制力量要強大得多。仲裁管轄權(quán)的取得不僅依賴于當事人的選擇,而且依賴于雙方當事人的合意選擇;不僅選擇是否仲裁,而且選擇在哪兒仲裁和由誰仲裁;不僅選擇仲裁機構(gòu),而且選擇仲裁員;不僅超越地域限制,而且超越國界限制。這種由當事人保留進入或退出游戲”的完全選擇權(quán),構(gòu)成對其正當權(quán)利的根本保障,從長期和多次博弈關(guān)系看,這意味著當事人對仲裁機構(gòu)的生存和發(fā)展擁有強大控制力。即使退出”權(quán)對于本次交易”沒有影響(一經(jīng)選定仲裁機構(gòu)和仲裁員,則雙方當事人必須受其仲裁裁決的拘束,除非存在撤銷或不予執(zhí)行的法定事由),但如果從整體上把當事人和仲裁機構(gòu)各自作為一方交易主體,仲裁機構(gòu)作為多次交易”的市場參與者,優(yōu)勝劣汰的市場規(guī)律構(gòu)成對仲裁權(quán)的根本制約。為此,保持仲裁管轄權(quán)的自愿性和仲裁的自治性,增加了對市場機制的依賴,減少了仲裁權(quán)制約對于公權(quán)力的依賴。對于仲裁自治性和仲裁市場機制的破壞,也將根本破壞仲裁權(quán)的制約機制。
2.過程控制:仲裁權(quán)的行使受制于當事人自治權(quán)和程序自治
在我國民事訴訟模式中,國家干預(yù)主義色彩濃厚,當事人的處分權(quán)未能構(gòu)成對審判權(quán)的有力制約,程序進程幾乎都是按照法律確定的方式并在法官的掌控之下進行。相比而言,我國商事仲裁起步于與國際接軌的國際貿(mào)易仲裁,仲裁過程的控制更多地體現(xiàn)了市場體制下當事人處分權(quán)、程序參與權(quán)和程序自治原則,國家法律對仲裁過程的干預(yù),不是直接規(guī)制具體行為或授權(quán)仲裁庭去掌控,而是在可能妨礙當事人程序參與權(quán)和程序自治實現(xiàn)的那些方面加以控制。在實體處分權(quán)方面,仲裁權(quán)限受法律規(guī)定的仲裁事項(仲裁主管范圍)、仲裁協(xié)議約定的事項以及當事人在本案中提出的仲裁請求的三重限制;在程序支配權(quán)方面,當事人協(xié)議選定的仲裁機構(gòu)的規(guī)則或當事人直接選定的仲裁規(guī)則支配著整個仲裁進程,程序的進程和程序行為(如對新請求或新證據(jù)的審理、確定是否開庭及開庭時間等等)一般都要經(jīng)當事人參與決定。
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