建筑工地上“農(nóng)民工”遭受事故傷害，因違法轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象的大量存在，往往給“農(nóng)民工”在進(jìn)行法律救濟(jì)時(shí)增加很大難度。從司法實(shí)踐來看，其法律救濟(jì)途徑一般主要有兩種方式，一種是申請工傷認(rèn)定，走工傷索賠程序，即工傷保險(xiǎn)責(zé)任糾紛；另一種是向法院起訴，走人身損害賠償程序，即提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。

然而，當(dāng)建筑工地上“農(nóng)民工”遭受事故時(shí)，“農(nóng)民工”選擇上述哪一種程序進(jìn)行法律救濟(jì)對自己更為有利，或者承擔(dān)責(zé)任的一方選擇哪一種程序進(jìn)行應(yīng)對？顯然很多人都存在疑惑，本文將對該兩種程序進(jìn)行比較以及司法實(shí)踐中的具體操作等方面進(jìn)行分析。

一、兩種程序之比較

工傷賠償程序和人身損害賠償程序作為“農(nóng)民工”遭受事故傷害的兩種法律救濟(jì)途徑，二者在法律依據(jù)、責(zé)任主體、賠償項(xiàng)目、受害者身份、歸責(zé)原則、索賠程序、傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面存在很大差異。

1、“農(nóng)民工”要求工傷賠償?shù)闹饕罁?jù)是《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》，而要求人身損害賠償?shù)闹饕罁?jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》。

對于工傷賠償，《社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十六、第四十條規(guī)定，“農(nóng)民工”遭受事故傷害屬于工傷的，依法享有工傷保險(xiǎn)待遇，用人單位未繳納工傷保險(xiǎn)的，由用人單位支付。而《工傷保險(xiǎn)條例》第五章分多款具體規(guī)定了工傷賠償項(xiàng)目。

因考慮到建筑工地上往往存在大量的違法轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象，人社部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)[2013]34號）第七條、最高院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第（四）項(xiàng)、《河南省工傷保險(xiǎn)條例》第二十二條等又作出具體規(guī)定，歸納起來即用工單位違法將業(yè)務(wù)分包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的“農(nóng)民工”因工遭受事故傷害時(shí)，由該用工單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

對于人身損害賠償，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)提供勞務(wù)的一方和接受勞務(wù)的一方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時(shí)最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條也具體規(guī)定雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、“農(nóng)民工”要求工傷賠償?shù)呢?zé)任主體是用人單位，而人身損害賠償?shù)呢?zé)任主體是接受勞務(wù)的一方。

通過上述法律、法規(guī)、司法解釋及規(guī)章的規(guī)定可知，工傷賠償?shù)呢?zé)任主體是具備用工主體資格的用人單位，如用人單位繳納了工傷保險(xiǎn)，部分賠償項(xiàng)目是由工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)。而人身損害賠償?shù)呢?zé)任主體是接受勞務(wù)的一方（在實(shí)踐中一般稱之為“包工頭”），因連帶賠償責(zé)任的存在，又將責(zé)任主體擴(kuò)大到發(fā)包方、分包方，這直接影響到賠償責(zé)任承擔(dān)的能力。

3、“農(nóng)民工”要求工傷賠償主要依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第五章的規(guī)定確定賠償項(xiàng)目，而人身損害賠償主要依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定賠償項(xiàng)目。

具體而言，工傷賠償?shù)捻?xiàng)目主要有：醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通食宿費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、輔助器具費(fèi)、停工留薪期待遇、護(hù)理費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金（傷殘津貼）、一次性就業(yè)補(bǔ)助金、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金等。

人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目主要有：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、精神撫慰金等。

4、“農(nóng)民工”要求工傷賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)是工資標(biāo)準(zhǔn)，而人身損害賠償區(qū)分“城鎮(zhèn)戶口”和“農(nóng)村戶口”。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第五章的具體規(guī)定，計(jì)算工傷賠償數(shù)額時(shí)主要參考的兩個(gè)數(shù)據(jù)是“本人工資”和“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”（一次性工亡補(bǔ)助金的全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍），對“農(nóng)民工”不要求“城鎮(zhèn)戶口”和“農(nóng)村戶口”。

而根據(jù)最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在計(jì)算人身損害賠償項(xiàng)目時(shí)，主要參考四個(gè)數(shù)據(jù)“上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“上一年度農(nóng)村居民人均純收入”、“一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“上一年度農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”，這就區(qū)分“農(nóng)民工”的“城鎮(zhèn)戶口”和“農(nóng)村戶口”，即通常所說“同命不同價(jià)”。雖然國家現(xiàn)在正在進(jìn)行戶籍改革，但在司法實(shí)踐中仍區(qū)分“城鎮(zhèn)戶口”和“農(nóng)村戶口”。

5、“農(nóng)民工”要求工傷賠償采取的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，而人身損害賠償采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則。

“農(nóng)民工”遭受事故傷害，只要符合《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷的情形（除故意犯罪、醉酒或者吸毒、自殘或者自殺），經(jīng)認(rèn)定為工傷的，就可以享有工傷保險(xiǎn)待遇，用人單位未繳納工傷保險(xiǎn)，就可以要求單位支付工傷賠償，對于“農(nóng)民工”是否存在過失、是否存在過錯(cuò)等不進(jìn)行考慮。而在人身損害賠償中，是根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即“農(nóng)民工”對損害事故的發(fā)生有故意、過失的，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

6、“農(nóng)民工”要求工傷賠償往往需要走工傷認(rèn)定程序、勞動(dòng)仲裁程序、訴訟程序，而人身損害賠償只有訴訟程序。

在司法實(shí)踐中，“農(nóng)民工”要求工傷賠償往往需要走工傷認(rèn)定程序、勞動(dòng)仲裁程序、訴訟程序，具體而言，上述程序又具體包括：確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)仲裁程序、確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一審訴訟程序、二審訴訟程序、工傷認(rèn)定程序、工傷認(rèn)定行政復(fù)議程序、行政訴訟一審程序、二審程序、勞動(dòng)能力鑒定程序、工傷賠償勞動(dòng)仲裁程序、工傷賠償一審訴訟程序、二審訴訟程序。

相比較而言，對于人身損害賠償，一般只需要一審訴訟程序和二審訴訟程序，法律程序較少，所需要的時(shí)間較短。

7、“農(nóng)民工”要求工傷賠償進(jìn)行傷殘鑒定主要依據(jù)的是《勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》，而人身損害賠償鑒定標(biāo)準(zhǔn)主要是《人身損傷致殘程度分級》。

目前在司法實(shí)踐中，“農(nóng)民工”遭受事故傷害被認(rèn)定為工傷后進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定主要依據(jù)的是2007年國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級GB/T 16180-2006》，而人身損害傷殘等級鑒定主要依據(jù)的是2017年實(shí)行的由最高院、最高檢、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《人身損傷致殘程度分級》。相比較而言，《人身損傷致殘程度分級》規(guī)定的傷殘等級標(biāo)準(zhǔn)比《勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級GB/T 16180-2006》規(guī)定的傷殘等級標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格。

二、“農(nóng)民工”能否直接依據(jù)人社部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定確認(rèn)與發(fā)包方或者分包方之間事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的可行性。

在實(shí)踐中，“包工頭”招用的“農(nóng)民工”一般均未與發(fā)包方或者分包方簽訂書面勞動(dòng)合同。人社部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

那么，“農(nóng)民工”能否直接依據(jù)該條規(guī)定確認(rèn)與發(fā)包方或者分包方之間事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系呢？答案顯然是否定的，《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦[2011]42號）第五十九條對此作出了明確規(guī)定，同時(shí)最高院于2014年4月11日在《院長信箱》中公布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要>第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》作出了詳細(xì)的解答和釋明。

但是，如“農(nóng)民工”有證據(jù)證明其與發(fā)包方或者分包方之間符合人社部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定的情形的，也是可以認(rèn)定為雙方建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，具體為：①發(fā)包方或者分包方和“農(nóng)民工”符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;②發(fā)包方或者分包方依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于“農(nóng)民工”，“農(nóng)民工”受發(fā)包方或者分包方的勞動(dòng)管理，從事發(fā)包方或者分包方安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);③“農(nóng)民工”提供的勞動(dòng)是發(fā)包方或者分包方業(yè)務(wù)的組成部分。

三、“農(nóng)民工”遭受事故傷害尋求法律救濟(jì)的路徑分析

通過進(jìn)行判例研讀，“農(nóng)民工”遭受事故傷害尋求法律救濟(jì)，主要有四種路徑，分別為：

1、先通過確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系程序來確認(rèn)“農(nóng)民工”與發(fā)包方或者分包方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后申請工傷認(rèn)定，再走工傷賠償程序。

對于該路徑，難點(diǎn)在于如何確認(rèn)“農(nóng)民工”與發(fā)包方或者分包方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，以及能否確認(rèn)“農(nóng)民工”與發(fā)包方或者分包方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，對此上文已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)費(fèi)闡述。

2、社會(huì)保險(xiǎn)行政部門依據(jù)“用工單位違法將業(yè)務(wù)分包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的“農(nóng)民工”因工遭受事故傷害時(shí)，由該用工單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任”來直接認(rèn)定工傷，然后再走工傷賠償程序。

該路徑直接繞過上述第1種路徑中的難點(diǎn)，從理論上，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門依據(jù)自己的職權(quán)直接認(rèn)定為工傷，而且勞動(dòng)關(guān)系不是認(rèn)定為工傷必要前提。

3、直接向法院起訴，由法院委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，然后法院依據(jù)鑒定結(jié)論參考《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)作出判決。

對于該路徑，需要解決兩個(gè)問題，第一，是否需要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁前置程序。我們認(rèn)為，通過該路徑解決的并不是勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)糾紛，不受勞動(dòng)仲裁前置程序的限制；第二，能否列“包工頭”為被告，要求其與發(fā)包方或者承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為從更好的保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度，是可以列“包工頭”為被告，要求其與發(fā)包方或者承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、直接以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛為由向法院起訴要求發(fā)包方或者承包方、“包工頭”承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，即人身損害賠償程序。

對于該路徑，上文通過對工傷賠償程序和人身損害賠償程序比較中已經(jīng)詳細(xì)闡述了走該路徑的優(yōu)缺之處。同時(shí)，“農(nóng)民工”既可以單獨(dú)起訴“包工頭”，要求承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以單獨(dú)起訴發(fā)包方或者分包方，要求承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以將發(fā)包方或者分包方與“包工頭”列為共同被告，要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。