私募基金，是依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立的實體企業(yè)，資金的來源主要以非公開方式向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)和特定自然人募集投資人，一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。相對于公募而言，就證券發(fā)行方法的差異，以是否向社會不特定公眾發(fā)行或公開發(fā)行證券的區(qū)別。

非法集資，是一類罪名的集合。指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、證券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或予以回報的行為。非法集資包括非法吸收公眾存款及集資詐騙罪。

私募基金屬于正常的金融投資方式，而非法集資則屬于嚴(yán)重的刑事犯罪，二者之間有本質(zhì)差別。但現(xiàn)實中，邊界模糊，一念之間，或為天堂，或為地獄。本文以五大區(qū)別，簡要厘清二者的界限。

一、是否公開募集

私募基金，顧名思義只能私下向特定的對象募集，而不能像公募基金(需要具備更苛刻的條件和審批手續(xù))向公眾推廣募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是嚴(yán)格禁止的。比如，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體宣傳，不能通過傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介。實踐中，理財講座、投資研討會等宣傳形式無形當(dāng)中把私募基金資金募集行為推向了犯罪的邊緣，基金公司應(yīng)謹(jǐn)慎對待。如果相關(guān)機(jī)構(gòu)采取上述途徑向社會公開宣傳和推介，則有可能觸犯了非法吸收公眾存款的這一界限。

二、是否注冊備案

合法的私募基金及其管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得工商行政管理機(jī)構(gòu)注冊，并按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》要求向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案。非法集資中的“非法性”，是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。因此，私募基金設(shè)立某只基金是否注冊備案，則是其合法的因素之一。

三、是否真實項目

私募基金的發(fā)起一般是基于某項目，在募集協(xié)議書上都需要標(biāo)明該資金用于哪個項目。存在真實的項目是私募基金合法的關(guān)鍵因素。同時，真實項目還包括資金是否專項專用。私募基金應(yīng)專款專用，最好能夠委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行托管或者進(jìn)行委貸?；鹭敭a(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財產(chǎn)。

實踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對基金不進(jìn)行專款專用或者不進(jìn)行商業(yè)銀行托管，甚至使用個人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴(yán)格按照管理規(guī)定開展基金運營。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動”等情形，容易給私募企業(yè)帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風(fēng)險。因此，如果項目不存在，或者資金最終并沒有用在項目上，那么則有可能轉(zhuǎn)化為“具有非法占有”的集資詐騙行為。

四、是否人數(shù)眾多

私募基金對投資者和人數(shù)應(yīng)有嚴(yán)格限制。在人數(shù)限定方面，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量：以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)(包括法人和自然人)不得超過200人;以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過50人。投資者不符合上述規(guī)定和人數(shù)超過限制的，都很有可能構(gòu)成非法集資。雖然，非法集資在入罪上并非單純的考慮投資者的人數(shù)(兼顧投資數(shù)額)，但是針對私募基金的特點，如果投資者投資數(shù)額小，人數(shù)多，則有非法集資嫌疑。

目前，私募基金通過代持股或渠道的方式募集資金，對此因謹(jǐn)慎操作。這種行為給私募企業(yè)的運營帶來了巨大的法律風(fēng)險。一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

五、是否承諾收益

私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。如果私募基金的發(fā)起人向投資者許諾高比例的保底收益、給出明確還本付息或確定的回報約定，那么該機(jī)構(gòu)也構(gòu)成違法。非法集資中的“承諾性”是指：在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報?；鸸疽话阒荒軓娬{(diào)“預(yù)期收益”，同時應(yīng)對投資風(fēng)險予以明示。

附：合法私募與非法吸收公眾存款的區(qū)別

著名民法學(xué)家江平曾經(jīng)問過一個刑法問題：“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別？我向20個人借行不行？有沒有一個界限？現(xiàn)在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”同樣的問題也可以延伸到非法吸收公眾存款與合法私募的界限上。

1月15日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證監(jiān)會2015年私募基金檢查執(zhí)法情況通報》，通報顯示當(dāng)前私募基金領(lǐng)域存在登記備案信息失真、資金募集行為違規(guī)等五類違法違規(guī)問題，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動。而在這之前，有消息稱，中國工商總局已決定暫停私募企業(yè)的注冊，北京、上海、山東等部分地區(qū)已經(jīng)開始實施，一時之間，整頓私募企業(yè)的大潮開始掀起。

其實，利用私募名義行犯罪之實的案例并不少見，例如，在一度被稱為“私募天堂”的天津發(fā)生的碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，“天河有史以來第一單以私募基金為幌子”的深圳某基金管理公司非法吸收公眾存款案等等，這些案件的普遍特點是涉及人數(shù)眾多，金額巨大，而犯罪分子之所以選擇套用私募基金的這種形式，原因在于私募名頭給了企業(yè)募集資金的正當(dāng)由頭，其中有太多的“擦邊球”可以打。本文試圖對合法私募與非法吸收公眾存款從以下幾個方面進(jìn)行區(qū)分。

一、概念界定

根據(jù)中國證監(jiān)會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條之規(guī)定，私募基金是以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，其投資范圍包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。而在具體操作方式上，投資人大多依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立實體企業(yè)，投資人一旦出資即成為股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。

非法吸收公眾存款罪規(guī)定于我國現(xiàn)行《刑法>第176條，具體是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。通俗來講，吸收公眾存款的活兒只能由銀行來干，如果搶了銀行的活，則可能會被冠以非法吸收公眾存款的帽子。

從概念上來看，合法私募與非法吸收公眾存款兩者本屬于不同領(lǐng)域，但正是基于私募企業(yè)具備合法募集資金的行業(yè)功能，而導(dǎo)致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些假借私募企業(yè)之名或者一些私募企業(yè)越規(guī)操作從而觸及非法吸收公眾存款的情形。

二、具體表現(xiàn)方式的區(qū)別

1募集方式

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條規(guī)定私募企業(yè)只能采取非公開的方式募集資金，第14條規(guī)定；“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介?！倍欠ㄎ展姶婵钚袨閯t慣常采用向社會公開宣傳推介的方式引誘投資人投資。至于何謂“向社會公開宣傳”，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用問題若干法律問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第1條列舉了“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信”的公開宣傳方式，另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第2條進(jìn)一步指出“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形，這一概括性的描述實際上對“向社會公開宣傳”采取了一定的開放性態(tài)度。

2募集對象與投資額最低標(biāo)準(zhǔn)

私募企業(yè)募集方式的非公開性決定了其只能面向特定的合格投資者，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人?！币簿褪钦f只有符合上述條件的投資人才能成為合法私募的投資人。

而非法吸收公眾存款的公開性決定了其面向的是社會公眾，且往往都不設(shè)投資門檻，來者不拒。至于何為“社會公眾”，《若干解釋》第1條將其界定為“社會不特定對象”，同時指出“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，但《若干意見》又該“特定對象”做出了例外解釋，其第3條指出“（一）在向親友或者單位內(nèi)部吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

3風(fēng)險承擔(dān)方式

在合法私募中，基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險，不得承諾固定回報，而非法吸收公眾存款行為中，募集人往往千方百計規(guī)避風(fēng)險提示，向投資人許諾或者與其簽訂協(xié)議，許以到期還本并附帶高額利息、固定收益回報，以誘使投資人出資，投資人至少在名義上是不需要承擔(dān)風(fēng)險的。

按照我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立，股份有限公司的發(fā)起人為2-200人，而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)不應(yīng)超過50人，合法私募的投資者人數(shù)亦不得超過上述公司制與合伙制的人數(shù)限制。而非法吸收公眾存款的投資者人數(shù)往往沒有上限，行為人追求的是“多多益善”的效果，如上文提到的碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，涉及投資者人數(shù)達(dá)4000余人，非法吸收公眾存款數(shù)額達(dá)5.8億元。

三、常見的私募違規(guī)行為及其與非法吸收公眾存款罪的界限

合法私募與非法吸收公眾存款的共同之處在于都要實施募集資金的行為，兩者的界限關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。常見的容易構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為主要包括募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報等幾種情形。

1宣傳范圍與對象擴(kuò)大而轉(zhuǎn)化為公開宣傳

通過媒體推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳是我國《刑法》禁止的，在非法吸收公眾存款犯罪的行為方式中，實踐中多存在私募經(jīng)理或營銷人員采用網(wǎng)絡(luò)宣傳、親友互傳、講座研討會等形式，從而導(dǎo)致基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和對象，一旦失去控制并符合了向不特定對象公開宣傳的行為特征，就有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

2代持股或“母基金套子基金”中實際投資人數(shù)超限

代持股是指為了規(guī)避公司制與合伙制的人數(shù)限制或者為了達(dá)到最低出資標(biāo)準(zhǔn)，一名投資者集合多個投資人的資金，以自己的名義參與私募的情形?！澳富鹛鬃踊稹钡男问揭话闶侵富鸸芾砣讼仍O(shè)立一項基金公司或合伙企業(yè)（母基金）吸收資金，同時為了規(guī)避公司制與合伙制的人數(shù)限制，再成立其他若干基金公司或合伙企業(yè)（子基金）吸收資金，在表面上看，母基金與子基金從個體上看均沒有突破人數(shù)限制，但總的投資人數(shù)已經(jīng)超過上限。上述兩種形式在實踐中較為普遍，但也因此給私募企業(yè)的運營帶來了巨大的法律風(fēng)險，一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

3變相允諾給付固定回報

承諾給付固定回報是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必備條件之一。實踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下為了擴(kuò)充資本，往往會大打擦邊球，在固定回報上做文章，具體表現(xiàn)為雖然不明確約定給予固定回報，但向投資人展示基金的過往回報業(yè)績進(jìn)行暗示，或者在用詞上使用“預(yù)期收益”等字眼，但在刑事司法實踐中，司法機(jī)關(guān)一般是重實質(zhì)而輕形式，一旦承諾給付固定回報的變相做法被證實，也極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪。

當(dāng)然，合法私募與非法吸收公眾存款罪之間并非非此即彼的關(guān)系?；谛塘P謙抑性的原則，《若干解釋》第3條規(guī)定，個人非法吸收存款數(shù)額20萬以上，涉及人數(shù)30人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失10萬以上的，單位非法吸收公眾存款100萬以上，涉及人數(shù)150人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬以上的，才以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。如果未達(dá)到上述追訴標(biāo)準(zhǔn)，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第38條規(guī)定了責(zé)令改正、警告、罰款的處罰措施，這屬于行政責(zé)任的范疇。

來源：網(wǎng)絡(luò)