編者按 

在認(rèn)定詐騙罪的司法實(shí)踐中，推定的運(yùn)用頗多，但普遍存在兩個誤區(qū)：一是用欺詐手段徑行推定非法占有目的；二是循環(huán)或者連續(xù)運(yùn)用推定手段認(rèn)定非法占有目的。前者構(gòu)成了同體推定，后者構(gòu)成了二次推定，都是在非法占有目的推定中應(yīng)禁止的做法。

非法占有目的推定應(yīng)把握兩項(xiàng)

            禁止性規(guī)則        

在認(rèn)定詐騙罪的司法實(shí)踐中，推定的運(yùn)用頗多，但普遍存在兩個誤區(qū)：一是用欺詐手段徑行推定非法占有目的；二是循環(huán)或者連續(xù)運(yùn)用推定手段認(rèn)定非法占有目的。前者構(gòu)成了同體推定，后者構(gòu)成了二次推定，都是在非法占有目的推定中應(yīng)禁止的做法。筆者試就這兩項(xiàng)規(guī)則展開探討。

一、關(guān)于禁止同體推定規(guī)則

　　在詐騙類犯罪案件辦理的司法實(shí)踐中，多數(shù)司法人員存在這樣一種思維定式，即認(rèn)為只要認(rèn)定了行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺詐手段，就可以據(jù)此徑行推定其具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，這種思維路徑顯然是無法成立的：其一，違背了犯罪構(gòu)成的邏輯。在要件式犯罪構(gòu)成體系中，犯罪構(gòu)成的每一個要件都有其獨(dú)立品格，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個別認(rèn)定，即逐一獨(dú)自認(rèn)定，不能說認(rèn)定了某一個要件就等置或者取代了對另一個要件的認(rèn)定。如果說認(rèn)定了詐騙罪的欺詐手段，就等同于認(rèn)定了詐騙罪的非法占有目的，那么，詐騙罪非法占有目的主觀要件就沒有獨(dú)立存在的必要了。其二，違背了主客觀關(guān)系的邏輯。欺詐手段與非法占有目的兩者之間并非必然聯(lián)系或者說絕對對應(yīng)關(guān)系，否則就不可能存在民事欺詐與刑事詐騙的分野。正因?yàn)槠墼p手段具有目的指向的多元性，刑法才設(shè)置了不同罪名加以規(guī)制，如騙取貸款罪與貸款詐騙罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，其區(qū)別即在于是否具有非法占有貸款和集資款的目的。

　　二、關(guān)于禁止二次推定規(guī)則

　　禁止二次推定規(guī)則就是在刑事司法過程中，針對某一犯罪事實(shí)的認(rèn)定只能一次適用而不得連續(xù)兩次(包括兩次以上)適用推定技術(shù)，即在推定三段論中，構(gòu)成推定小前提的基礎(chǔ)事實(shí)本身不能經(jīng)由推定獲得。

　　1.禁止二次推定規(guī)則是推定方式補(bǔ)充性的要求。推定的適用乃是基于節(jié)約訴訟成本、提高司法效率和保護(hù)特定法益、維護(hù)個別正義的需要，一般只局限于那些存在證明困境的犯罪事實(shí)。在我國刑法中最突出的就是財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的推定。但是也正因?yàn)橥贫ń档土丝胤降呐e證標(biāo)準(zhǔn)，緩和了控方的舉證責(zé)任，并且將舉證責(zé)任在控方與被控方之間進(jìn)行重新配置，一定意義上形成了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁或者倒置，似乎有違無罪推定原則；同時，受限于人類認(rèn)識的弱點(diǎn)與局限性，推定運(yùn)用不當(dāng)也往往容易導(dǎo)致先見和偏見，有悖司法中立品格。因此，在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)推定謙抑原則，其重要內(nèi)容之一就是推定的補(bǔ)充性，或者說推定的二次性、后位性、替代性。也即對于某一犯罪事實(shí)的認(rèn)定，不能不經(jīng)證據(jù)證明或者考慮證據(jù)證明的可能性而直接適用推定。必須明確，如果可以運(yùn)用證據(jù)對犯罪事實(shí)加以認(rèn)定的，就沒有必要也不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用推定，只有在證據(jù)證明不可行或者極端不經(jīng)濟(jì)的方式下才可以適用推定。從這一特質(zhì)出發(fā)，必然要求對某一犯罪事實(shí)的認(rèn)定只能建立在一次推定的基礎(chǔ)之上，如果允許兩次甚至多次運(yùn)用推定，就構(gòu)成了推定的濫用，會導(dǎo)向結(jié)論失真，對人權(quán)保障和法秩序的安定性造成難以想象的損害。

2.禁止二次推定規(guī)則是推定結(jié)論有效性的保障。推定三段論由基礎(chǔ)事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)法則和推定事實(shí)構(gòu)成。要保障推定事實(shí)的真實(shí)性，除了經(jīng)驗(yàn)法則的合理性之外，特別要保障基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性。筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)包括兩點(diǎn)要義：第一，基礎(chǔ)事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有確定性。推定事實(shí)具有蓋然性，但是基礎(chǔ)事實(shí)必須具有確定性，否則，根據(jù)這一基礎(chǔ)事實(shí)推定形成的事實(shí)就連蓋然性都談不上。第二，基礎(chǔ)事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有客觀性?；A(chǔ)事實(shí)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)排斥基礎(chǔ)事實(shí)中含有主觀心理要素。有觀點(diǎn)認(rèn)為作為推定前提的基礎(chǔ)事實(shí)不要求客觀性，只需要確定性或者實(shí)在性即可。筆者認(rèn)為，對于詐騙類犯罪的非法占有目的的推定應(yīng)當(dāng)立足或者著眼于客觀事實(shí)?；A(chǔ)事實(shí)不僅是確定的，而且是客觀的，這就要求基礎(chǔ)事實(shí)本身必須根據(jù)證據(jù)證明而不能經(jīng)由推定獲得。 

作者：徐劍鋒 

單位：杭州市下城區(qū)人民檢察院