《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋（二）》

對出借用資質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)作出規(guī)定

建設(shè)工程施工合同糾紛中

如何識別和認(rèn)定借用資質(zhì)掛靠的行為？

掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任如何劃分？

小編為你推送權(quán)威觀點(diǎn)和裁判規(guī)則

掛靠人和被掛靠人的連帶責(zé)任

條文釋義

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》

第四條　【出借用資質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)】缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

法信 · 最高法觀點(diǎn)

一、借用資質(zhì)掛靠的識別與認(rèn)定

建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為，主要是指沒有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或者資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為。工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”，而通過其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”。根據(jù)《建筑法》第26條的規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設(shè)工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

根據(jù)法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定以及工程行業(yè)的實(shí)踐情況，工程掛靠的主要表現(xiàn)形式包括但不限于以下情形： (1)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義；(2)建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；(3)某一建筑施工企業(yè)以其他形式借用另一建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(5)資質(zhì)等級相符的建筑施工企業(yè)借用對方的名義承攬工程。雖然借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，但大都表現(xiàn)的隱蔽性強(qiáng)，形式合法，實(shí)為規(guī)避法律規(guī)定，給司法實(shí)踐的識別帶來一定困難。

由于借用資質(zhì)掛靠的現(xiàn)象在我國建筑市場長期存在，表現(xiàn)形式各種各樣，因此，要準(zhǔn)確判定借用資質(zhì)的掛靠行為并非易事。司法實(shí)踐中主要是從司法層面和行政管理層面進(jìn)行認(rèn)定。從司法層面來看，最高人民法院并未規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為如何認(rèn)定，但部分地方法院以指導(dǎo)意見的形式，根據(jù)《合同法》《建筑法》的立法精神和有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，探索出一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 （注：如根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘掛靠’行為：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄督K省高級人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見》(2008年)第4條規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(二)資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)以資質(zhì)較高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第5條規(guī)定：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為掛靠：(一)相互之間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；(二)無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！保┍M管各地高院認(rèn)定“掛靠”行為的規(guī)定不盡相同，但其主要特征可歸納總結(jié)為以下兩個(gè)核心要素：一是掛靠人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關(guān)系；二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費(fèi)”“掛靠費(fèi)”等費(fèi)用，不是認(rèn)定“掛靠”行為的要素之一。

從建設(shè)行政管理角度來看，2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》對如何具體認(rèn)定“掛靠”行為作出了規(guī)定，具有一定的參考意義。 （注：《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》第11條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：(一)沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；(六)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為?！保?/p>

（摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

二、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體

司法實(shí)踐中主要有以下幾種情形：

(一)發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟

根據(jù)《民訴法解釋》第54條、《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25條的規(guī)定，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量單獨(dú)起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè)(被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實(shí)際施工人(掛靠人)的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參見訴訟。也就是說，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的，應(yīng)以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當(dāng)事人，并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)掛靠人就工程款提起訴訟

借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠方提起共同訴訟或者單獨(dú)對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價(jià)款的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條（注：《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！保┑囊?guī)定，為查明案件事實(shí)和分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參見訴訟。即此種情形下，發(fā)包人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)是共同訴訟當(dāng)事人。根據(jù)合同相對性原則，合同的權(quán)利義務(wù)只在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生，只對合同當(dāng)事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人(掛靠人)之間不存在合同關(guān)系，不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒有法律關(guān)系，但是，最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25～26條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利。（注：這里需要注意的是，掛靠人起訴依據(jù)的是《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條的規(guī)定。該條是為了保護(hù)實(shí)際施工人(實(shí)際上是為了保護(hù)農(nóng)民工)的利益，突破了合同相對性，允許實(shí)際施工人起訴發(fā)包人。但該條第1款規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，第2款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人……”，其中并沒有規(guī)定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。實(shí)際上，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第4條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實(shí)際施工人。而《建設(shè)工程司法解釋(一)》的起草者也認(rèn)為，該解釋中的實(shí)際施工人是指“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第181頁。）而《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條中追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人，“既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利”。（注：最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第182頁。）所以，在審理涉及掛靠關(guān)系的案件時(shí)，也可以追加被掛靠人為案件當(dāng)事人，作為共同被告，便于查清案件事實(shí)。

(三)第三人因拖欠租金或材料款提起訴訟

因掛靠人對外拖欠租金或者材料款，第三人對掛靠人提起訴訟或者對掛靠人與被掛靠人提起共同訴訟的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分掛靠人對外以誰的名義簽訂合同來確定當(dāng)事人。如果掛靠人對外僅以自己名義簽訂合同，根據(jù)合同相對性，應(yīng)當(dāng)以掛靠人為被告，如果掛靠人抗辯是職務(wù)行為，則應(yīng)追加被掛靠人為當(dāng)事人，以便查清案件事實(shí)，分清責(zé)任主體。如果掛靠人對外明確以被掛靠人的名義簽訂合同的，則掛靠人與被掛靠人為共同當(dāng)事人。

(四)第三人因建筑物倒塌提起侵權(quán)賠償訴訟

掛靠人在施工過程中因?yàn)榻ㄖ锏顾斐傻谌藫p害，第三人對發(fā)包人和被掛靠人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)追加掛靠人為當(dāng)事人。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定，（注：《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！保┙ㄖ?、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，由于是掛靠關(guān)系，此處的施工單位當(dāng)包含掛靠人和被掛靠人兩個(gè)主體，故掛靠人應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟。

(五)被掛靠人就管理費(fèi)提起的訴訟

在掛靠關(guān)系中掛靠人通常要向被掛靠人交納一定的管理費(fèi)，以作為借用資質(zhì)的對價(jià)。被掛靠人依據(jù)掛靠協(xié)議起訴掛靠人索要掛靠費(fèi)的，根據(jù)合同相對性，發(fā)包人無須作為當(dāng)事人參加訴訟。此外，還有一種追償權(quán)糾紛，因?yàn)樵趻炜繀f(xié)議中往往會約定，若因掛靠人的過錯(cuò)導(dǎo)致被掛靠人受損的(包括但不限于向發(fā)包人、材料設(shè)備供應(yīng)商、雇用人員支付違約金、賠償金等)，被掛靠人可以在承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后向掛靠人追償，即基于掛靠協(xié)議關(guān)系，被掛靠人行使追償權(quán)而發(fā)生的糾紛。該糾紛也是根據(jù)合同相對性列訴訟主體。

（摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

三、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任劃分

我們認(rèn)為，根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，在工程質(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償后就內(nèi)部責(zé)任上可以看作是按份責(zé)任。因承包合同的權(quán)益實(shí)際上由掛靠人享有，義務(wù)實(shí)際上也是由掛靠人承擔(dān)，而被掛靠人取得的收益只是管理費(fèi)，故可以考慮被掛靠人在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。如果發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實(shí)際上發(fā)包人與掛靠人形成事實(shí)上的施工合同關(guān)系，應(yīng)視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯(cuò)責(zé)任，不宜單獨(dú)保護(hù)發(fā)包人的利益。此時(shí)，被掛靠人仍應(yīng)在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，對發(fā)包人則仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

四、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的責(zé)任

本條（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條）規(guī)定與《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發(fā)包人權(quán)利的保護(hù)均是建立在發(fā)包人對掛靠行為不知情的基礎(chǔ)上。實(shí)踐中，如果發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的，則需另作討論。

司法實(shí)踐中，發(fā)包人“明知”實(shí)際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：一種是訂立合同時(shí)已明知；另一種是訂立合同后得知的。

對于第一種情形，發(fā)包人訂立合同時(shí)即知道借用資質(zhì)掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實(shí)踐中，發(fā)包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質(zhì)，為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，于是讓該特定主體借用資質(zhì)進(jìn)行掛靠施工。）則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯(cuò)，應(yīng)對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，發(fā)包人“明知”的過錯(cuò)應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴(kuò)展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

對于第二種情形，發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)意識到掛靠行為的違法后果會導(dǎo)致合同無效?；谡\實(shí)信用原則，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在“明知”后，采取適當(dāng)措施避免因無效合同造成的損失擴(kuò)大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應(yīng)當(dāng)采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，發(fā)包人應(yīng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

司法實(shí)踐中還應(yīng)注意對“發(fā)包人明知”的事實(shí)應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強(qiáng)的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認(rèn)掛靠的事實(shí)，各方都會極力掩飾掛靠的事實(shí)，從而逃避監(jiān)管。一般情況下，實(shí)際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發(fā)包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項(xiàng)目部的印章或指定項(xiàng)目經(jīng)理的簽字，發(fā)包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實(shí)際施工人同時(shí)留下痕跡的證據(jù)是較少的。這不僅會給認(rèn)定“借用資質(zhì)”的事實(shí)帶來困難，更難認(rèn)定發(fā)包人對此“明知”的事實(shí)，除非發(fā)包人自愿承認(rèn)“明知”。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權(quán)利時(shí)，出于對自身利益的維護(hù)，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人對“借用資質(zhì)”掛靠施工的事實(shí)是明知的，進(jìn)而減輕自己的責(zé)任。對于“發(fā)包人明知”的事實(shí)的舉證責(zé)任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。

（摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

法信 · 裁判規(guī)則

1.工程存在質(zhì)量問題，掛靠人和被掛靠人應(yīng)對發(fā)包人因此遭受的損失承擔(dān)連帶責(zé)任——廣州市第四裝修有限公司訴王懷云等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例要旨：工程經(jīng)鑒定意見證明存在質(zhì)量問題，造成發(fā)包人損失的，發(fā)包人主張掛靠人和被掛靠人就損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，法院予以支持。

案號：(2017)黔民終881號

審理法院：貴州省高級人民法院

來源：法信精選

2.工程驗(yàn)收后因質(zhì)量問題需要整改的，出借資質(zhì)允許他人掛靠的被掛靠人應(yīng)對質(zhì)量損失承擔(dān)連帶責(zé)任——肇慶怡隆塑膠五金制品有限公司訴張金芳、廣寧縣第三建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例要旨：建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收后又因質(zhì)量問題需要整改的，實(shí)際施工人承擔(dān)賠償責(zé)任，被掛靠人由于允許實(shí)際施工人借用其資質(zhì)，應(yīng)對工程質(zhì)量給發(fā)包人造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案號：（2018）粵12民終731號

審理法院：廣東省肇慶市中級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2018-07-10

3.工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的損失由實(shí)際施工人和被掛靠人共同承擔(dān)賠償責(zé)任——烏魯木齊市永良工貿(mào)有限責(zé)任公司訴劉漢良、新疆君安建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例要旨：因工程質(zhì)量出現(xiàn)問題產(chǎn)生的損失費(fèi)用，實(shí)際施工人承擔(dān)第一責(zé)任，被掛靠人允許實(shí)際施工人以掛靠形式使用其企業(yè)的名義承攬工程，亦應(yīng)對該損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案號：(2017)新01民終2537號

審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2017-11-07

4.發(fā)包人向被掛靠人主張逾期竣工賠償金的，法院不予支持——湖南省永安建筑股份有限公司訴萍鄉(xiāng)市興盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例要旨：因工程質(zhì)量產(chǎn)生的損失賠償由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但若發(fā)包人主張的是逾期竣工賠償金的，被掛靠人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

案號：（2018）贛民終323號

審理法院：江西省高級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2018-12-31

法信 · 法律依據(jù)

 1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》

第四條　缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

 2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二十五條　因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

3.《中華人民共和國建筑法》（2011修正）

第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

第六十六條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4.《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)>的通知》

第十條　本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。　　

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十一條　存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

5.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

五、21、發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的如何處理？　　

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

6.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第五條　承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第二十五條　掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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