被害人無明顯反抗行為或意思表示時(shí)， 如何認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的“違背婦女意志”？

一、基本案情

湖北省武漢市人民檢察院以被告人孟某、次某、索某、多某、拉某犯強(qiáng)奸罪，向湖北省武漢市中級(jí)人民法院提起公訴。

被告人孟某、索某、多某及其辯護(hù)人提出，被害人在整個(gè)過程中沒有拒絕、反抗、呼救，系自愿與被告人發(fā)生性行為。被告人次某的辯護(hù)人亦提出不能排除被害人系自愿與次某發(fā)生性關(guān)系的可能性。被告人拉某的辯護(hù)人提出拉某系從犯等辯解意見，請(qǐng)求減輕或從輕處罰。

湖北省武漢市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2014年3月16日凌晨3時(shí)許，被告人孟某在武漢市洪山區(qū)魯磨路的VOX酒吧內(nèi)與被害人朗某（美國(guó)籍）跳舞相識(shí)，后孟某趁朗某醉酒不省人事之際，騙取酒吧管理人員和服務(wù)員的信任，將朗某帶出酒吧。隨后，孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某將朗某帶至武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)政苑小區(qū)“星光大道KTV”的202包房。接著，多某購(gòu)買避孕套，并向次某、索某和拉某分發(fā)。次某、索某和拉某趁朗某神志不清，先后在包房?jī)?nèi)與其發(fā)生性關(guān)系。孟某和多某欲與朗某發(fā)生性關(guān)系，但因故未得逞。當(dāng)日，朗某回到任教學(xué)校后，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。經(jīng)鑒定，被害人朗某雙上臂及臀部多處軟組織挫傷。

同年3月18日，被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分別在其學(xué)生公寓內(nèi)被公安機(jī)關(guān)抓獲。

湖北省武漢市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告人孟某等五人在被害人處于醉酒無意識(shí)狀態(tài)下，騙取酒吧工作人員的信任，謊稱系被害人的朋友，從酒吧帶走被害人，預(yù)謀實(shí)施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)和不敢反抗的心理，違背被害人意志，共同對(duì)被害人實(shí)施了性侵行為，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人孟某、次某、索某、拉某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人多某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第三款第一項(xiàng)及第四項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第五十五條、第五十六條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：

1．被告人孟某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年。

2．被告人次某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年。

3．被告人索某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年。

4．被告人拉某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年。

5．被告人多某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。

一審宣判后，五被告人均不服，以被害人無明顯反抗行為，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系為由，向湖北省高級(jí)人民法院提出上訴。

湖北省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

被害人無明顯反抗行為或意思表示時(shí)，如何認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的“違背婦女意志”？

三、裁判理由

強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。強(qiáng)奸罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利，即婦女按照自己的意志決定自己性行為的權(quán)利。因此，是否違背婦女意志是強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要素，也是司法實(shí)務(wù)中較難判斷和把握的情節(jié)。

違背婦女意志，是指未經(jīng)婦女同意而強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為。判斷是否違背婦女意志，關(guān)鍵要看婦女對(duì)發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。但女方無明顯反抗行為或反抗意思表示時(shí)，不得據(jù)此推定為默示狀態(tài)下的不違背婦女意志。我們認(rèn)為，對(duì)婦女是否同意不能以其有無反抗為標(biāo)準(zhǔn)。由于犯罪分子在實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)的客觀條件和采用的手段不同，對(duì)被害婦女的強(qiáng)制程度也相應(yīng)的有所不同，因而被害婦女對(duì)犯罪行為的反抗形式和其他表現(xiàn)形式也會(huì)各有所異，有的因害怕或精神受到強(qiáng)制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡(jiǎn)單地以被害婦女當(dāng)時(shí)有無反抗意思表示，作為認(rèn)定其是否同意的唯一條件。對(duì)婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，綜合認(rèn)定。一般而言，可以從以下三個(gè)方面來分析判斷被告人的行為是否“違背婦女意志”：

（一）案發(fā)時(shí)被害婦女的認(rèn)知能力

被害人的認(rèn)知能力是被害人意思表示的前提。在強(qiáng)奸犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否，但在判斷其意思表示之前，首先需要對(duì)被害人的認(rèn)知能力進(jìn)行判斷和識(shí)別。我國(guó)刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，不滿14周歲的幼女和精神障礙者對(duì)性權(quán)利無承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這主要是由于幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對(duì)性權(quán)利承諾的內(nèi)容和意義。同樣，對(duì)于年齡、智力和精神狀況足以作出本人真實(shí)意思表示的被害人，也要考慮其案發(fā)當(dāng)時(shí)的神志狀況能否正確表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)意愿。

本案中，從被害人自身年齡和正常狀態(tài)下的智力、精神狀況來看，并不存在心智認(rèn)知能力方面的不足。但是，案發(fā)當(dāng)晚，多名證人證實(shí)被害人在酒吧中由于飲酒過量而嘔吐不止，這說明其已明顯處于醉酒狀態(tài)；被告人孟某尋找各種理由，欺騙酒吧管理、服務(wù)人員，伙同其他被告人將被害人帶出酒吧。被害人被五名被告人帶到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，需要由兩名被告人攙扶才能行走。此時(shí)，被害人因?yàn)樽砭埔咽チ苏５姆直婺芰驼J(rèn)知能力，不能正確認(rèn)知自身處境，不能正確表達(dá)內(nèi)心真實(shí)意愿，其間可能對(duì)被告人的一些言行產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解和反應(yīng)，但不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定被害人對(duì)被告人要求發(fā)生性行為默示同意。

（二）案發(fā)時(shí)被害婦女的反抗能力

強(qiáng)奸罪客觀上通常表現(xiàn)為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或者利用婦女處于不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫。司法實(shí)踐中，不同的被害婦女由于各自的生理、心理、性格等個(gè)人特征的不同，對(duì)暴力、脅迫或者其他手段的反應(yīng)及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：婦女有無反抗能力，不能單純地從行為人使用暴力、脅迫手段的程度來評(píng)價(jià)，還要結(jié)合婦女自身對(duì)所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。

本案被害人系外籍婦女，即便在受到性侵的后階段可能慢慢恢復(fù)意識(shí)，但其酒醒后身體控制能力弱，面對(duì)多名陌生異性青年，極易產(chǎn)生不敢反抗的心理，進(jìn)而導(dǎo)致反抗不能。且根據(jù)各被告人供述，被害人在受到性侵的過程中神情呆滯，一直在哭泣，在事后乘坐出租車返校途中仍在哭泣，這些情況足以印證其不敢反抗的心理狀態(tài)。綜合全案情況判斷，被害人陳述所言“我當(dāng)時(shí)很害怕，而且很醉，感覺沒有力氣…‘我怕反抗了之后他們會(huì)傷害我，我只希望這個(gè)過程快結(jié)束”等，反映了被害人當(dāng)時(shí)的真實(shí)心理狀況。

（三）被害人未作明確意思表示的客觀原因

在被害人未作明確意思表示的情形下，應(yīng)當(dāng)對(duì)其客觀原因進(jìn)行具體分析。由于實(shí)踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，對(duì)其客觀原因予以分析，進(jìn)而對(duì)行為人的行為作出準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)從案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境、雙方是否熟人關(guān)系、被害人的身體狀況、行為人的人數(shù)等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達(dá)不同意的意思自由。例如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，后在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動(dòng)機(jī)與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，女方并未完全喪失意思自由，結(jié)合其“利用”之動(dòng)機(jī)，即使發(fā)生女方被欺騙的情況，行為人也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也就是說，在有證據(jù)證明女方對(duì)發(fā)生性行為存有心理上的自愿認(rèn)可時(shí)，可以阻卻行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本案中，被害人在到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)前后，因醉酒對(duì)自身所處的環(huán)境、狀況以及可能遭遇的危險(xiǎn)并不能正確認(rèn)知；在案發(fā)過程中神情呆滯伴有哭泣；在案發(fā)清醒后立即報(bào)案。這些情況可以證實(shí)被害人在心理上對(duì)性行為的發(fā)生并非持有自愿認(rèn)可的態(tài)度。被害人之所以未作明確意思表示，是因?yàn)榭陀^上不具備明確表達(dá)不同意的條件。

綜上，本案被害人無明示反抗行為和反抗意思表示的情形不能推定為默示的同意。五被告人明知被害人處于認(rèn)知能力減弱的醉酒狀態(tài)，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的狀態(tài)，與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已違背被害婦女意志。法院依法以強(qiáng)奸罪追究五被告人的刑事責(zé)任，定性是準(zhǔn)確的。

來源：《刑事審判參考》第102集 ，作者：鄭娟、李濟(jì)森（湖北省高級(jí)人民法院、武漢市中級(jí)人民法院） 轉(zhuǎn)自：刑事法庫