丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體，換句話說，丈夫違背妻子意志，采取暴力手段，強(qiáng)行與妻子發(fā)生關(guān)系，能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？有人可能會認(rèn)為，這怎么會可能！是不是丈夫不可能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體呢？

《刑事審判參考》曾刊登“北俊峰強(qiáng)奸案”和“王衛(wèi)民強(qiáng)奸案”。前者提出，“婚姻狀況是確定是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的法律依據(jù)”，對于案發(fā)前女方雖然提出離婚，但經(jīng)調(diào)解并未正式向法院或婚姻登記機(jī)構(gòu)提出離婚，沒有進(jìn)入離婚訴訟程序的，此時(shí)認(rèn)定強(qiáng)奸罪應(yīng)當(dāng)“特別慎重”。

后者提出，一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，如果婚姻關(guān)系處于非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，此時(shí)不能排除強(qiáng)奸罪的成立。該裁判規(guī)則亦被其后的一些案件所確認(rèn)。 

婚內(nèi)強(qiáng)奸的典型案例

裁判要旨

被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打、威脅等暴力手段，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

對于認(rèn)定非正常的婚姻關(guān)系，可以從三個(gè)方面判斷。

首先，從結(jié)婚的目的看，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思；

其次，從婚后狀況看，婚后是否共同生活過，財(cái)產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù)；

再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后是否有感情，女方是否提出過離婚。

如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實(shí)質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，此時(shí)已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

案  情

2006年10月，被告人孫建軍（化名）經(jīng)人介紹與被害人金某某（化名）相識，2008年9月24日雙方登記結(jié)婚。在領(lǐng)取結(jié)婚證書的當(dāng)晚，被告人孫建軍提出要與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系，遭到金某某的拒絕。之后，雙方從未共同生活，財(cái)產(chǎn)也各歸自己所有。

2010年3月被害人金某某向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴離婚。同年5月18日，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為雙方感情尚未達(dá)到破裂程度，駁回金某某要求與被告人孫建軍離婚之訴，雙方均未上訴（被害人原擬過6個(gè)月再起訴離婚），判決于2010年6月9日生效。

2010年6月14日13時(shí)許，被告人孫建軍至上海市浦東新區(qū)新金橋路2077號上海京瓷電子有限公司被害人金某某工作單位門口，強(qiáng)行將金某某拉上出租車，帶至上海市浦東新區(qū)孫建軍的暫住處，采用言語威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系。2010年6月15日凌晨，公安機(jī)關(guān)接群眾報(bào)警后至現(xiàn)場將被害人金某某解救，同時(shí)將被告人孫建軍抓獲。

2010年6月21日，被害人金某某再次向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴要求與被告人孫建軍離婚。同年7月28日，上海市浦東新區(qū)人民法院作出準(zhǔn)予金某某與被告孫建軍離婚的判決。

審   判

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人孫建軍違背婦女意志，采用暴力、威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。孫建軍自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。辯護(hù)人所提的相關(guān)意見，予以采納。

依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告人孫建軍犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）二、未經(jīng)對方同意，在三年內(nèi)禁止接觸、滋擾被害人及其近親屬。（禁止令期限從判決生效之日起計(jì)算。）

宣判后，公訴機(jī)關(guān)沒有提出抗訴，被告人也沒有上訴，該判決已經(jīng)生效。

評  析

本案的爭議焦點(diǎn)是對被告人孫建軍的行為如何定性。在審理過程中，存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，被告人孫建軍不構(gòu)成犯罪。理由是：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不應(yīng)有“奸”的存在。合法的婚姻關(guān)系之中，夫妻有特定的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，夫妻之間具有同居的權(quán)利和義務(wù)。本案中，被告人孫建軍與被害人金某某是合法夫妻，因此被告人的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

第二種意見認(rèn)為，被告人孫建軍不構(gòu)成犯罪。理由是：婚內(nèi)強(qiáng)奸行為只在特定的情形下成立強(qiáng)奸罪，即只有在丈夫強(qiáng)奸妻子的行為發(fā)生在離婚訴訟期間，判決尚未生效，婚姻關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)或者丈夫當(dāng)眾強(qiáng)奸妻子、教唆他人強(qiáng)奸妻子、幫助他人強(qiáng)奸妻子、誤認(rèn)為妻子是其他婦女而強(qiáng)行奸淫的情形中，丈夫的強(qiáng)奸行為才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

本案中，被告人孫建軍與被害人金某某是合法夫妻，在第一次起訴離婚后，法院判決不準(zhǔn)予離婚，且雙方?jīng)]有上訴，判決已經(jīng)生效。孫建軍與被害人金某某恢復(fù)到正常的婚姻關(guān)系狀態(tài)，被告人有權(quán)與被害人發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人孫建軍構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從結(jié)婚目的、婚后財(cái)產(chǎn)歸屬和居住狀況、婚后感情、女方態(tài)度看，被告人與被害人之間的婚姻關(guān)系有名無實(shí)。即使雙方屬于合法的婚姻關(guān)系，也因其僅有婚姻的形式要件，而無婚姻的實(shí)質(zhì)要件，一紙結(jié)婚證書不應(yīng)成為阻礙被告人成立強(qiáng)奸罪的當(dāng)然理由。此種婚姻狀況下，被告人孫建軍違背婦女意志，采用暴力、威脅手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已觸犯刑法第二百三十六條之規(guī)定，符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

筆者認(rèn)為被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由如下：

一、對婚內(nèi)無“奸”論的質(zhì)疑

司法實(shí)務(wù)界及理論界均存在婚內(nèi)無“奸”論，理由主要有以下幾種：

一是“配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑”。

二是與妻子進(jìn)行性行為，是丈夫在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因而，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。

三是“司法實(shí)踐中，對丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會的穩(wěn)定，也符合我國國情?！?/p>

四是“在我國，從習(xí)慣到法律，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，而且這種事情很難確定，既難于找到證據(jù)，又悖于法理民情?！?/p>

五是構(gòu)成強(qiáng)奸罪必須具備“強(qiáng)”和“奸”兩個(gè)條件。按照有關(guān)漢語詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸，亦即非婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系。

筆者認(rèn)為，上述理由站不住腳。

第一，婚姻的合法性不等于性行為的合法性。英國在1991年R案件的審理過程中，最高法院大法官金斯爵士就鮮明地指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴?！狈山拐煞蜻`背妻子意志強(qiáng)行與妻子性交，正是婦女性主體觀念在法律上的反映。

第二，夫妻性關(guān)系是一種平等、對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立在平等基礎(chǔ)上的性權(quán)利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利之可能，任何一方不情愿地屈從另一方的意志被迫履行性義務(wù)，都違反了性權(quán)利平等原則?；橐鲎杂稍瓌t，包括結(jié)婚自由、離婚自由，也包含婚姻內(nèi)夫或妻的性自由?；橐銎跫s并不意味著妻子放棄了自己的性自主權(quán)。妻子應(yīng)當(dāng)享有一定的對性生活自由斟酌的權(quán)利，特別是當(dāng)她們面臨丈夫的暴力和威脅時(shí)，更應(yīng)有權(quán)自主決定是否同意做愛。丈夫應(yīng)尊重妻子的這一權(quán)利。

第三，秩序的穩(wěn)定總是相對的，穩(wěn)定中的量的變化總是在持續(xù)地進(jìn)行，當(dāng)一種秩序的存在需要犧牲社會上一半人的權(quán)利的時(shí)候，該秩序存在的合理性便值得我們懷疑了。而且，我們還必須看到隱藏在秩序背后更為可怕的危機(jī)，如：家庭的破裂、殺夫慘案的發(fā)生或者是對女性權(quán)利更為肆虐的侵犯和剝奪等，而這些必將成為社會秩序穩(wěn)定的隱患。如果妻子堅(jiān)持控告丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸，說明在提起控訴前，婚姻就已經(jīng)喪失了它的生命力，家庭因此應(yīng)該解體，這是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為本身破壞了家庭和社會的穩(wěn)定，而不應(yīng)將此歸咎于妻子。以犧牲妻子的合法權(quán)益為代價(jià)來維護(hù)家庭和社會的穩(wěn)定，這是典型的性別霸權(quán)主義。

第四，取證困難不能成為否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由。即使在普通強(qiáng)奸案件中，證明性交違背了被害人的意志往往也是比較困難的，尤其是在被告人與被害人存在一定關(guān)系的案件中，然而從來都沒有人因此而否定強(qiáng)奸罪。

第五，強(qiáng)奸中的“奸”字的含義是性交。強(qiáng)奸的違法性并非體現(xiàn)在“奸”字上，而是體現(xiàn)在“強(qiáng)”字上，違背婦女意志強(qiáng)行性交是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定并沒有將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。

二、非正?；橐鰻顟B(tài)下丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪

本案被告人和被害人雙方雖有一紙結(jié)婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實(shí)質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，有夫妻之名而無夫妻之實(shí)，此時(shí)已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

且本案不同于以往婚內(nèi)強(qiáng)奸案相關(guān)判決所認(rèn)為的處于離婚訴訟之中或離婚訴訟后未生效，婚姻關(guān)系嚴(yán)重破裂，本案的特殊性在于：

首先，從結(jié)婚的目的看，因女方父親為獲得動拆遷利益而逼迫其女與被告人結(jié)婚，并不體現(xiàn)被告人與被害人雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思。

其次，從婚后狀況看，婚后夫妻雙方從未同居過一天，沒有共同生活，互不承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，財(cái)產(chǎn)也各歸所有，與實(shí)際的婚姻關(guān)系不符。

再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后兩個(gè)月雙方即協(xié)商離婚，但未成。后女方再起訴離婚，經(jīng)判決不準(zhǔn)予離婚，雙方均未上訴（被害人原擬過6個(gè)月再起訴離婚），判決已生效，雙方又恢復(fù)到婚姻關(guān)系期間。后被告人孫建軍采用言語威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系，被告人被刑拘后，女方再次起訴離婚，被判決準(zhǔn)予離婚。因此婚后被告人與被害人自始至終都沒有建立起夫妻感情。

從犯罪構(gòu)成要件看，本案被告人的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

首先，被告人主觀上違背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父親的逼迫之下與被告人孫建軍結(jié)婚，婚后被害人金某某從未與被告人同居，雙方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出離婚，后一直在協(xié)商離婚事宜。2010年3月被害人金某某訴請離婚，上海市浦東新區(qū)人民法院判決不準(zhǔn)離婚，于同年6月9日生效，但判決后雙方感情仍未得到有效改善。被告人孫建軍也認(rèn)識到其與金某某的婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上已經(jīng)消失，此時(shí)孫建軍與金某某已屬非正常的婚姻關(guān)系。同年6月14日被告人孫建軍違背妻子意志，采用言語威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系。

其次，我國刑法并未排斥丈夫成為強(qiáng)奸罪的主體。刑法第二百三十六條第一款對強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的表述是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)奸罪的行為對象是婦女，婦女包括婚姻內(nèi)和婚姻外婦女，未排除妻子，因此，并未將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。且20世紀(jì)70年代以來，美國、英國、法國、德國等歐美國家都已經(jīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪處罰。

再次，強(qiáng)奸罪的客體為侵犯公民的人身權(quán)利，即性自主權(quán)。我國刑法將強(qiáng)奸罪排列在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章中，主要凸顯強(qiáng)奸行為對婦女人身權(quán)利的侵害。具體而言，強(qiáng)奸罪的犯罪客體是婦女性的自主權(quán)。任何一個(gè)人，即使處在婚姻關(guān)系之中，都不“屈服于別人的專橫意志”，“在當(dāng)代，性的權(quán)利作為人的一種自主支配其身體的權(quán)利，越來越得到大多數(shù)國家的認(rèn)同，可以說它是人權(quán)的一部分?！逼拮邮紫仁蔷哂凶杂扇烁竦娜?，然后才是負(fù)有特別義務(wù)的配偶。結(jié)婚證書不是丈夫強(qiáng)奸妻子的許可證。丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸妻子，是對妻子性的自主權(quán)的嚴(yán)重侵犯，應(yīng)該作為強(qiáng)奸罪加以懲處。

最后，強(qiáng)奸罪的客觀方面為以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女。本案中，被告人孫建軍在被害人金某某工作單位門口，強(qiáng)行將金某某拉上出租車，帶至被告人的暫住處，采用言語威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系，并致金某某多處軟組織挫傷及抓痕傷，符合強(qiáng)奸罪的客觀方面構(gòu)成要件。

來源： 《人民司法·案例》