首先要看擔保是一般保證和連帶責任保證,可以參見以下法條
第二十五條 【一般保證的保證期間】一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
第二十六條 【連帶責任的保證期間】連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
案例:
甲向某銀行借款50萬元,用乙房地產(chǎn)作抵押。
借款履行期限為1997年6月12日至1998年6月11日。
借款到期后,甲未征得乙同意與銀行簽訂展期協(xié)議,將借款展期半年,至1997年12月10日。
乙得知展期后未予認可。
展期到期后,銀行因甲未還款而向法院起訴,要求甲償還借款本息,并要求乙承擔抵押擔保責任。
那么,是否意味著乙不再承擔抵押擔保責任?或乙應(yīng)該承擔什么抵押擔保責任?
分析:
1.借款展期未形成新的債權(quán),原借貸關(guān)系依然存在
借款展期屬于合同變更范疇,而合同變更是債的變更的主要形式。
一般認為,債的變更有要素變更與非要素變更之分。
要素變更是指債的標的的變更,如標的由A變?yōu)?B;而非要素變更是指合同標的之外的有關(guān)數(shù)量(額)、履行期限等條款的變更。
在要素變更的情況下,原合同關(guān)系消滅,新的合同關(guān)系產(chǎn)生,因而這種變更被稱為合同更新。
合同數(shù)量(額)、履行期限等是合同的非“標的”條款,對其加以變更,合同的性質(zhì)不受影響,原合同關(guān)系依然存在。
由此可見,履行期限只是合同的條款之一,對借款期限的延長,也只是對合同關(guān)系中的“履行期限”作了修改或補充,是局部的變更,從根本上講,合同的內(nèi)容沒有發(fā)生實質(zhì)的變化,故原借貸關(guān)系沒有發(fā)生變化,擔保責任自然也就存在。
2.借款展期對抵押人擔保責任的影響
借款展期,若經(jīng)過抵押人的書面同意,則其繼續(xù)承擔擔保責任,是毫無疑問的,但若未經(jīng)過其同意,則是否意味著擔保責任的免除?對此,法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定,學(xué)界也很少有人去探討。
零星的見于雜志或報紙上的文章,都主張參照《擔保法》第二十四條、《解釋》第三十條對保證人責任的規(guī)定執(zhí)行。
依據(jù)此規(guī)定,保證人不因主合同的變更而一概免責,若變更后減輕了債務(wù)人之債務(wù)的,則保證人對變更后的主合同仍承擔保證責任,若加重的,則保證人對加重的部分不承擔保證責任。
又據(jù)《擔保法》的規(guī)定,違約金或者利息屬于擔保的范疇,借款展期,在客觀上增加了借款人所承擔的債權(quán)(利息)額,因而也就增加了保證人所擔保的主債權(quán)數(shù)額。
在這種情況下,保證人對“增加”部分不承擔保證責任,符合公平原則。
但若將上述關(guān)于保證責任的規(guī)定簡單地移植于抵押關(guān)系當中,我們認為是不妥當?shù)模碛扇缦拢?br>保證為人的擔保,在理論上,它被劃歸在債的范疇,而抵押則為物的擔保,它則屬于物權(quán)范疇,是物權(quán)之中的他物權(quán)。
從性質(zhì)上講,二者是互不相容的兩種權(quán)利,這是《擔保法》等法律法規(guī)及司法解釋將它們分章節(jié)規(guī)定的依據(jù)之一,也是《擔保法》第二十八條等條款形成的主要原因。
抵押人是以自己提供的“抵押物”對債務(wù)人履行債務(wù)承擔擔保責任的,當債務(wù)人不履行或不完全履行債務(wù)時,抵押權(quán)人(債權(quán)人)也只能就該抵押物行使抵押上的權(quán)利(即抵押權(quán)),除此之外,對抵押人的其他財產(chǎn),則不能行使抵押權(quán)。
換句話說,抵押人僅以“抵押物”的價值對債權(quán)人的債權(quán)承擔擔保責任。
而保證則不同,保證人是以其所有財產(chǎn)承擔保證責任,亦即用于擔保的財產(chǎn)是不特定的。
因此,在借款展期情況下,抵押人承擔的抵押擔保責任(如大小、范圍等)沒有發(fā)生任何變化,不存在“加重”的現(xiàn)象,沒有違背公平原則。
法律法規(guī)及司法解釋并沒有規(guī)定:在原期限屆滿后,若借款人不履行還款義務(wù)的,貸款人必須采取必要措施立即予以收回,當然包括法律手段。
法律上的訴訟時效制度更是說明了這一點。
而隨著訴訟時效期間中斷、中止或延長,借款存續(xù)的時間會隨之延長,借款利息不僅會相應(yīng)地增加,而且按規(guī)定是罰息。
在相同時間段里,這比借款展期(利率不變)后生成的利息要更多,說明借款展期不僅未“加重”債務(wù)人(抵押人)的債務(wù)(責任),反而是“減輕”了其承擔的債務(wù)(責任)。
在中國,抵押權(quán)在主債權(quán)有效期內(nèi)是沒有期間限制的,抵押權(quán)人甚至在主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)還可以向抵押人主張抵押權(quán)(見《解釋》第十二條規(guī)定)。
據(jù)此,抵押權(quán)的存在是以主債權(quán)的訴訟時效及其結(jié)束后的二年是否超過為依據(jù)的,若超過,則抵押權(quán)不在存在,若未超過,則抵押權(quán)依然存在。
依此,借款展期對抵押人的擔保責任不產(chǎn)生任何影響,抵押人不能因此而免除全部或者部分抵押擔保責任。
評述:
案例中,甲與銀行僅對借款進行展期,延長了借款存續(xù)的時間,除此之外,借款合同的其他條款(內(nèi)容)未作任何變動(改變)。
因此,甲與銀行之間的展期協(xié)議,未“加重”抵押人乙的擔保責任,乙應(yīng)按照借款合同及其展期協(xié)議的約定,對甲履行還款義務(wù),承擔抵押擔保責任。
給銀行的啟示
當前,銀行在辦理借款展期時,依規(guī)定要與借款人簽訂展期協(xié)議。
在該協(xié)議中,除對原借款期限作了變更之外,還對借款的利率作了變動,因此,該協(xié)議的內(nèi)容,在實際上已不是單純地對履行期限作出變更之約定,況且,協(xié)議“按原借款期限 展期期限”適當?shù)卣{(diào)高了借款利率,對此,應(yīng)作何種理解?
筆者認為,抵押人是以“抵押物”的價值對債務(wù)人之債務(wù)履行承擔擔保責任的,表面上看,抵押人的責任與利率的變動沒有任何關(guān)系,其實則不然。
因為根據(jù)《擔保法》第四十六條之規(guī)定,“抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金”等,這樣:1、利率的降低,客觀上減少了借款人利息的支出,亦即債權(quán)人免除了部分債務(wù)人應(yīng)履行之債務(wù),在靜態(tài)上也減少了抵押擔保債權(quán)額度,對此,應(yīng)視為債權(quán)人自動放棄應(yīng)得的部分債權(quán)額,它適用于民法學(xué)的有關(guān)規(guī)定,與《擔保法》及抵押人行為無關(guān),抵押人仍以“有效”(以區(qū)別于實際應(yīng)產(chǎn)生的數(shù)額,它包括免除部分)債權(quán)額為依據(jù)承擔擔保責任;2、利率的調(diào)高,客觀上增加了借款人的利息支出,在靜態(tài)上也增加了抵押擔保的主債權(quán)額度,加大了抵押人擔保責任的可能性,違背了民法學(xué)及擔保法學(xué)上的公平原則,此與保證擔保有相似之處;3、抵押可以由借款人提供,也可以由第三人提供,而展期協(xié)議是借款人與貸款人雙方協(xié)商的結(jié)果,因此,對其繼續(xù)提供抵押,借款人是認可的(至少是默認的),而第三人對借款人與貸款人雙方之間展期協(xié)議的內(nèi)容并不知曉,至少也是不能左右的,因此,對加重部分,在不尊重其意愿的情況下,讓其承擔未免有些不公平,況且,依《解釋》第三十八條規(guī)定可推斷,保證擔保與第三人提供抵押擔保屬同一清償順序,從而使第三人的抵押擔保具有了某些保證擔保的性質(zhì),因此,對第三人提供抵押的,可以參照保證的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
總之,在利息調(diào)高的情況下,最好是讓抵押人出具書面的同意意見,最少也必須讓第三人出具書面的同意意見(對借款人提供抵押的,在發(fā)生糾紛時,可以其展期申請及展期協(xié)議進行抗辨)。
希望對你有幫助!
保證追償權(quán)的訴訟時效
一、擔保追償權(quán)是指擔保人為債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)或者承擔責任之后,享有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。
從擔保追償?shù)亩x可以看出,追償權(quán)必須是在擔保人承擔擔保責任之后才能夠行使,如果擔保人并沒有向債權(quán)人履行債務(wù)或者承擔任何責任,擔保人是不能夠要求債務(wù)人提前償還的。
二、但是在保證這種擔保方式中,存在一種例外情形,即保證人追償?shù)臋?quán)優(yōu)先行使。
根據(jù)《擔保法》第32條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條的規(guī)定,當人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)案件后,債權(quán)人沒有申報債權(quán)的,保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配,預(yù)先行使追償權(quán)。
如果保證方式為連帶共同保證的,各保證人作為一個主體申報債權(quán)。
三、擔保人在行使追償權(quán)時還應(yīng)當注意訴訟時效的限制。
根據(jù)《擔保法解釋》第42條的規(guī)定,擔保人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效,自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起2年內(nèi)。
同時《擔保法解釋》第21條規(guī)定,主債務(wù)訴訟時效期間屆滿的,擔保人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán);擔保人未主張前述訴訟時效抗辯權(quán)的,承擔保證責任后,不得向主債務(wù)人行使追償權(quán),除非主債務(wù)人同意給付。
擴展資料
共同保證人的追償權(quán)
保證人的追償權(quán)是指保證人在承擔了保證責任后,可以向主債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。
在擔保合同中,保證人可以是一個,也可以是多個,對于共同保證人的追償權(quán),應(yīng)區(qū)分情況予以對待:
一、如果保證人之間按份對主債務(wù)承擔責任,各個保證人則按份向債權(quán)人履行保證債務(wù)。
按份共同保證的保證人在按照合同約定的保證份額承擔保證責任后,在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。
如果保證人履行的債務(wù)大于其保證債務(wù)的,其大于部分無權(quán)向主債務(wù)人主張。
二、如果共同保證人對債務(wù)負連帶保證責任的,則每一個保證人都有義務(wù)向債權(quán)人履行全部的保證債務(wù)。
各保證人在履行保證債務(wù)后,有權(quán)就該債務(wù)向主債務(wù)人追償。
向主債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。
沒有約定的,平均分擔。
三、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后,債權(quán)人未申報債權(quán)的,按份保證的保證人可以分別申報債權(quán),各連帶保證的保證人可以作為一個整體申報債權(quán),預(yù)先行使追償權(quán)。
1、主債務(wù)人破產(chǎn)時,已經(jīng)履行保證債務(wù)的保證人可以其追償權(quán)作為債權(quán),參加破產(chǎn)清算程序。
2、主債務(wù)人破產(chǎn)時,尚未實際履行保證債務(wù)的保證人,也可以預(yù)期的追償權(quán)作為破產(chǎn)清算債權(quán),參加破產(chǎn)程序。
5年之間有銀行要求你提供繼續(xù)擔保之類的告函讓你簽過嗎?
如果沒有簽過,那已過了兩年訴訟有效期,法院是不會受理的。
既然銀行還是起訴了,我估計銀行跟借款人之間有過展期合同或是其他什么的,比如貸款催收函一類的文書讓借款人簽過,這樣就能保證訴訟時效,但如果沒有征得你的同意過,那你是不再承擔連帶責任的。
只要能確定5年間你沒有跟銀行關(guān)于這筆貸款簽過什么文書之類的,那你肯定是不會被告的,放心吧。
要看保證期間,沒有約定的保證期間6個月,約定不明的2年。
保證責任的擔保時效為貸款到期之日起2年,借款合同的延期,你作為保證人在上面的簽字,證明你認可了借款合同到期時間同時也向后延期,也就是說最后一次你在保證合同中的簽字,從該合同到期日期開始起算2年之內(nèi),均應(yīng)當承擔保證責任。
另外,關(guān)于承擔保證責任催收通知書是否簽字,這要看信用社能否提供催收送達的證據(jù),如果有,并得到法院的采納,同樣可以作為擔保時效中斷的法定事由。
案例概述 2014年10月12日,陳某在農(nóng)商銀行貸款10萬元,期限自2014年10月12日至2015年10月11日,蔡某、鄭某各簽訂《保證函》一份,為此貸款提供連帶清償責任保證,保證期間為貸款到期后2年。貸款到期后,陳某未依約歸還貸款本息,蔡、鄭二人亦未履行擔保責任。經(jīng)催收無果,農(nóng)商銀行于2018年1月起訴至當?shù)胤ㄔ?。庭審現(xiàn)場 陳、鄭二人經(jīng)法院依法傳喚拒不到庭。蔡某到庭,以保證期間已過為由提出抗辯?! ∞r(nóng)商銀行提交的證據(jù)有:1、借款合同、借款借據(jù)一份;2、保證函二份;3、結(jié)息清單一份;4、陳......
如果到期借款人不能歸還貸款,作為擔保人就要承擔還款的連帶責任,等你幫助借款人將貸款償還了,法律有向借款人追償?shù)臋?quán)利,也就是說這時可以起訴借款人歸還你代為他歸還的款項。如果到期不能償還貸款只能有擔保人償還,再到法院提起民事訴訟,主張你的權(quán)益(也就是貸款人來償還給墊付的貸款)。如果貸款人確實無力暫時償還,你要記住每隔不到兩年到法院起訴一次,以免過了訴訟時效?!稉7ā返谑邨l當事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁......
還款期超過2年后,如果沒有訴訟時效的中斷或中止,銀行將失去勝訴的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條請求人民法院保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年,法律另有規(guī)定的除外。第一百三十七條訴訟時效從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,被侵害二十年以上的權(quán)利,人民法院是不會保護的。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間。 第一百三十八條第一百三十九條在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。自中止時效期間的原因消除之日起,時效期間繼續(xù)計算。......
案例:甲向某銀行借款50萬元,用乙房地產(chǎn)作抵押。借款履行期限為1997年6月12日至1998年6月11日。借款到期后,甲未征得乙同意與銀行簽訂展期協(xié)議,將借款展期半年,至1997年12月10日。乙得知展期后未予認可。展期到期后,銀行因甲未還...
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