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　　二建建設(shè)集團(tuán)有限公司齊齊哈爾分公司與雞西市龍熙房地產(chǎn)開發(fā)有公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案

　　中華人民共和國最高人民法院

　　民事裁定書

　　(2015)民申字第2913號

　　再審申請人(一審被告、二審上訴人)：二建建設(shè)集團(tuán)有限公司齊齊哈爾分公司。

　　負(fù)責(zé)人：徐德明，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人：梁義鵬，該公司職工。

　　委托代理人：王世軍，黑龍江美盛泰富律師事務(wù)所律師。

　　被申請人(一審原告、二審被上訴人)：雞西市龍熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

　　法定代表人：羅昭權(quán)，該公司董事長。

　　委托代理人：楊立廣，黑龍江百爍律師事務(wù)所律師。

　　再審申請人二建建設(shè)集團(tuán)有限公司齊齊哈爾分公司(以下簡稱二建公司)因與被申請人雞西市龍熙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱龍熙公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級人民法院(2015)黑民終字第49號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，再審申請人二建公司委托代理人王世軍、梁義鵬，被申請人龍熙公司委托代理人楊立廣到庭參加詢問，本案現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　再審申請人二建公司向本院申請?jiān)賹彿Q：本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定情形，請求對本案依法再審。理由如下：(一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決。再審申請人提供技術(shù)聯(lián)系單一份、洽商記錄一份，證明二建公司按照龍熙公司指示建設(shè)了地下室工程，但原審判決沒有計(jì)算地下室面積，導(dǎo)致施工面積計(jì)算錯(cuò)誤。(二)原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)的《2014建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》，凈高在2.1米以上應(yīng)當(dāng)計(jì)算全面積，1.2米以上2.1米以下的按半面積計(jì)算，1.2米以下的不計(jì)入建筑面積，故應(yīng)當(dāng)按照此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算七樓閣樓面積。2.原判決認(rèn)定龍熙公司代干工程款899920元缺乏依據(jù)，該費(fèi)用發(fā)生在工程實(shí)際交付之后，因此不存在代干工程的問題。3.關(guān)于質(zhì)量問題及修復(fù)費(fèi)用問題，涉案工程交付時(shí)龍熙公司沒有提出質(zhì)量問題，在交付后產(chǎn)生的質(zhì)量問題，二建公司已經(jīng)進(jìn)行了維修，其他質(zhì)量問題不屬于二建公司的施工范圍，原審認(rèn)定二建公司承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用沒有依據(jù)。(三)原判決適用法律確有錯(cuò)誤。1.原判決認(rèn)定了協(xié)議書和結(jié)算書的效力，但沒有按照協(xié)議書和結(jié)算書進(jìn)行判決，屬于確定民事責(zé)任違反了當(dāng)事人的約定。2.涉案工程在已經(jīng)交付使用的情況下，原審判決二建公司承擔(dān)質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用，違背了交付使用即視為質(zhì)量合格的立法原意。3.齊齊哈爾市建華區(qū)龍鶴測繪工程處(以下簡稱建華測繪工程處)和黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司不具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，其出具的鑒定結(jié)論不應(yīng)予以采信，二審判決依據(jù)《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條的規(guī)定，認(rèn)定工程面積測繪、工程造價(jià)不屬于實(shí)行司法鑒定登記管理制度的范圍，不強(qiáng)制要求具備司法鑒定資質(zhì)證書，屬于適用法律錯(cuò)誤。

　　被申請人龍熙公司答辯稱：(一)申請人提供的所謂“新的證據(jù)”不足以推翻原判決。地下室是申請人私自建設(shè)的違法建筑，該地下室建筑高度偏低，沒有任何用處。而且地下室沒有經(jīng)過龍熙公司同意，沒有合同和圖紙，更沒有設(shè)計(jì)變更通知單。另外，申請人與被申請人就地下室問題曾經(jīng)協(xié)商過，申請人表示放棄此項(xiàng)的任何要求，申請人在一、二審中也沒有提及地下室問題，說明其對地下室問題是予以放棄的。(二)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，并非缺乏證據(jù)證明。1.該樓房是一個(gè)整體，工程總面積包括七層閣樓，不可能單獨(dú)對七層閣樓進(jìn)行鑒定。一審法院委托建華測繪工程處進(jìn)行的面積測繪，是具有法律效力的，而且申請人也沒有申請重新鑒定，說明其對該建筑工程的總體面積是認(rèn)可的。二審中，申請人又同意按照克東縣兢山測繪有限責(zé)任公司(以下簡稱兢山測繪公司)確定的面積24354.38平方米予以計(jì)算，二審法院即按照該面積計(jì)算了工程價(jià)款，現(xiàn)申請人又將自認(rèn)的工程面積予以推翻，屬于無理纏訴。2.龍熙公司為二建公司代干工程所支出費(fèi)用，應(yīng)由二建公司支付。該部分工程的內(nèi)容在施工圖紙中均有標(biāo)注，屬于二建公司施工的內(nèi)容，而二建公司沒有予以施工，為避免損失的擴(kuò)大，龍熙公司代為施工，該費(fèi)用應(yīng)由二建公司承擔(dān)。3.關(guān)于工程存在的質(zhì)量問題，雙方在工程交付前及竣工驗(yàn)收后多次進(jìn)行聯(lián)合檢查，二建公司在整改通知書進(jìn)行了簽字，說明其對質(zhì)量問題是明知的，應(yīng)由二建公司承擔(dān)維修義務(wù)，且相關(guān)質(zhì)量問題經(jīng)過了鑒定，該質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用應(yīng)由二建公司承擔(dān)。(三)原判決適用法律正確。1.雙方于2012年1月20日簽訂的協(xié)議書是為了辦理驗(yàn)收備案手續(xù)而簽訂的，該協(xié)議并沒有實(shí)際履行。雖然二建公司于2012年2月29日向龍熙公司報(bào)送了工程結(jié)算書，但結(jié)算書沒有完整的內(nèi)頁資料及施工圖紙等佐證，且被申請人與申請人一直就結(jié)算問題進(jìn)行協(xié)商，因此不能將結(jié)算書作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)。2.對于存在的工程質(zhì)量問題，申請人二建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)維修責(zé)任，既符合法律規(guī)定也符合實(shí)際情況。3.鑒定結(jié)論是合法有效的，并不違反法律規(guī)定。

　　在本院審查過程中，再審申請人二建公司向本院提交的新的證據(jù)是2010年9月1日的技術(shù)聯(lián)系單一份、2010年7月15日的洽商記錄一份，旨在證明二建公司施工過程中建設(shè)了地下室，但是原審沒有計(jì)算地下室面積，不符合客觀實(shí)際情況。經(jīng)過詢問，二建公司對其逾期提交新的證據(jù)的解釋是，上述證據(jù)屬于建設(shè)局備案材料，是在二審后取得的。龍熙公司質(zhì)證稱，這兩份證據(jù)均是在生效判決作出之前已經(jīng)客觀存在，不屬于新的證據(jù)。地下室是客觀存在的，二建公司在二審中要求按照原測繪報(bào)告確定的24354.38平方米計(jì)算工程面積，二審法院也是按照該面積計(jì)算的工程價(jià)款，視為對地下室面積已經(jīng)放棄。

　　再審查明的其他事實(shí)與一、二審查明的事實(shí)一致。

　　本院認(rèn)為：關(guān)于是否有新的證據(jù)足以推翻原判決的問題。經(jīng)審查，龍熙公司在一審起訴時(shí)曾以兢山測繪公司出具的測繪報(bào)告(24354.38平方米)作為計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)，訴訟中二建公司對該測繪報(bào)告提出異議，龍熙公司申請對工程面積進(jìn)行測繪，一審法院委托建華測繪工程處進(jìn)行測繪，經(jīng)測繪面積為24137.60平方米。二審中，二建公司又要求按照兢山測繪公司出具的測繪報(bào)告計(jì)算工程面積，二審法院即按照此面積計(jì)算工程價(jià)款，既考慮了二建公司在訴訟中的自認(rèn)因素，又充分保護(hù)了二建公司作為施工方的利益。本院審查過程中，二建公司提供技術(shù)聯(lián)系單、洽商記錄，旨在證明其在施工過程中建設(shè)了地下室，應(yīng)當(dāng)將地下室面積計(jì)入建筑面積，因其對建筑總面積在二審中進(jìn)行了確認(rèn)，并得到二審判決的支持，現(xiàn)其對自認(rèn)的事實(shí)予以否定，有違訴訟誠信原則，本院認(rèn)為，二建公司提供的上述證據(jù)不足以推翻原判決認(rèn)定的基本事實(shí)。而且二建公司作為施工單位，對于其施工的地下室工程是明知的，但在原審中卻沒有主張，故其主張的逾期提供證據(jù)的理由不成立，對該證據(jù)本院不予采納。

　　關(guān)于原判決認(rèn)定的基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明的問題。首先，關(guān)于七層閣樓面積的計(jì)算。二建公司對于其施工的工程面積在二審中已經(jīng)作出了自認(rèn)，其中已包括七層閣樓面積，終審判決按照二建公司認(rèn)可的測繪報(bào)告面積計(jì)算工程價(jià)款，充分尊重了當(dāng)事人的意思表示，并非缺乏證據(jù)證明。

　　其次，關(guān)于龍熙公司支出的代干工程費(fèi)899920元。經(jīng)審查，代干工程的內(nèi)容包括水表、電表、熱量表等購買和安裝，因水表、電表和熱量表這些施工內(nèi)容在施工圖紙中均有標(biāo)注，應(yīng)當(dāng)視為合同約定的正常施工項(xiàng)目，而二建公司未按照約定完成施工，龍熙公司代為施工并支付了相關(guān)費(fèi)用，有相關(guān)的收費(fèi)憑證為證，故原判決認(rèn)定代干工程費(fèi)899920元應(yīng)從已付工程款中予以扣減，并非缺乏證據(jù)證明。

　　再次，關(guān)于質(zhì)量缺陷的修復(fù)費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。本院認(rèn)為，二建公司作為本案建設(shè)工程的施工人，應(yīng)對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)有直接和最終的責(zé)任，對于建設(shè)工程中發(fā)生的質(zhì)量缺陷，負(fù)有返工、整改和維修的責(zé)任。本案中，二建公司在雙方組織的多次聯(lián)合檢查中已在整改通知書中簽字，說明其對涉案工程存在質(zhì)量問題是明知的。而且，通過鑒定部門出具的鑒定意見明確顯示工程存在多處質(zhì)量問題，并鑒定了具體的修復(fù)費(fèi)用數(shù)額，在二建公司一直未予修復(fù)的情況下，原判決將修復(fù)費(fèi)用從工程款中予以扣減，符合客觀事實(shí)，該認(rèn)定并非缺乏證據(jù)證明。

　　關(guān)于原判決適用法律是否確有錯(cuò)誤的問題。首先，雖然雙方2012年1月20日簽訂的協(xié)議書中約定“欠款的具體數(shù)額在備案后雙方進(jìn)行結(jié)算，以結(jié)算書為準(zhǔn)”，2月29日二建公司向龍熙公司報(bào)送了工程結(jié)算書。經(jīng)審查認(rèn)為，該結(jié)算書包含了工程面積、鋼筋調(diào)價(jià)、高層塔吊基礎(chǔ)及運(yùn)費(fèi)、管理人員工資等項(xiàng)目，因雙方對于工程面積的計(jì)算存在爭議，且鋼筋調(diào)價(jià)并無相應(yīng)的工程簽證資料予以證明，而高層塔吊基礎(chǔ)及運(yùn)費(fèi)和管理人員工資不屬于本案多層工程的費(fèi)用，故該結(jié)算書內(nèi)容缺乏相應(yīng)的計(jì)算依據(jù)，龍熙公司對結(jié)算書也不予認(rèn)可，在此情況下，原判決未按照結(jié)算書確定工程造價(jià)并非違反當(dāng)事人約定。

　　其次，關(guān)于二建公司主張?jiān)瓕彺_定由其承擔(dān)質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用違反了“交付即視為合格”的立法原意的問題。本院認(rèn)為，即使存在工程交付使用的情況下，也不能完全免除承包人的工程質(zhì)量責(zé)任。只有承包人有證據(jù)證明建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量問題是由于建設(shè)單位或者設(shè)計(jì)單位的過錯(cuò)以及不可抗力造成的，才能免除承包人的質(zhì)量責(zé)任。本案中，雙方2011年7月16日聯(lián)合檢查時(shí)，二建公司對于存在的質(zhì)量問題在整改通知書上進(jìn)行了簽字，說明其認(rèn)可存在質(zhì)量問題，且未提供免除其質(zhì)量責(zé)任的相關(guān)證據(jù)，故原判決認(rèn)定二建公司承擔(dān)質(zhì)量不合格修復(fù)費(fèi)用，適用法律并無不當(dāng)。

　　再次，關(guān)于鑒定報(bào)告的采信問題。二審法院并沒有將建華測繪工程處出具的測繪報(bào)告作為證據(jù)使用，建華測繪工程處是否具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，并不影響本案事實(shí)的認(rèn)定。對于黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司出具的質(zhì)量鑒定意見，二建公司在原審中并未申請重新鑒定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。二建公司主張黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司不具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，亦未提供相反的證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論，原判決在綜合分析判斷基礎(chǔ)上對鑒定結(jié)論部分予以采信，適用法律并無不當(dāng)。

　　綜上，二建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：

　　駁回二建建設(shè)集團(tuán)有限公司齊齊哈爾分公司的再審申請。

　　審判長　高　珂

　　審判員　汪國獻(xiàn)

　　審判員　范向陽

　　二〇一五年十二月十一日

　　法官助理崔福濤

　　書記員　張　丹

　　來源：北大法律信息網(wǎng);北大法寶司法案例庫