《合同法》第七十三條第一款：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

　　《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》(下簡稱《合同法司法解釋一》)第十一條：債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

　　上述法律規(guī)定明確指出債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，并使用了“代位權(quán)訴訟”的字眼。那么，當債權(quán)人與債務(wù)人或者債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有效的仲裁協(xié)議時，債權(quán)人是否可以通過提起仲裁的方式來行使代位權(quán)呢?從《合同法司法解釋一》第十一條的規(guī)定來看，代位權(quán)訴訟需要審查兩大基礎(chǔ)法律關(guān)系，分別是債權(quán)人與債務(wù)人之間及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由此，我們分兩種情況來進行討論。

　　仲裁協(xié)議存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間。這種情況下，學(xué)界普遍的觀點認為，債權(quán)人不能直接對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。因債權(quán)人與債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議已經(jīng)排除了法院的管轄，故債權(quán)人應(yīng)當首先將其與債務(wù)人之間的爭議提交仲裁機構(gòu)裁決，然后再向法院提起代位權(quán)訴訟。

　　事實上，此種情況并未碰觸代位權(quán)訴訟的本質(zhì)，其本身并不涉及代位權(quán)能否仲裁的問題。而真正引起爭議的是后面一種情況：

　　當仲裁協(xié)議存在于債務(wù)人與次債務(wù)人之間時，債權(quán)人能否通過仲裁的方式行使代位權(quán)。這也是我們論述的重點。

　　反對者認為

　　合同法及其司法解釋一的規(guī)定表明代位權(quán)只能通過訴訟的方式行使，且債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒有直接的仲裁協(xié)議，故即使債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有效的仲裁協(xié)議，次債務(wù)人也不能以存在仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

　　支持者認為

　　《合同法》第七十三條規(guī)定的是“債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)”，該規(guī)定并未排除債權(quán)人可以通過仲裁的方式去行使代位權(quán)。

　　代位權(quán)的立法目的是為了保護債權(quán)人的利益，解決現(xiàn)實中大量存在的三角債問題，維護經(jīng)濟的穩(wěn)定。從這一角度出發(fā)，當債務(wù)人和次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議時，債權(quán)人通過仲裁的方式行使代位權(quán)并不違反代位權(quán)設(shè)立的初衷。

　　雖然債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒有直接的仲裁協(xié)議以及其他法律關(guān)系，但代位權(quán)的本質(zhì)在于債權(quán)人取代債務(wù)人的地位向次債務(wù)人直接主張權(quán)利，而根據(jù)《合同法司法解釋一》的規(guī)定，次債務(wù)人最終承擔(dān)的責(zé)任亦未超出其與債務(wù)人之間的合同義務(wù)范圍。因此，此種情況下，債權(quán)人通過仲裁的方式行使代位權(quán)并無問題。

　　問題的實質(zhì)在于在債權(quán)人行使代位權(quán)的過程中，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議能否排除法院的管轄。

　　如果說在第一種情況下，當債權(quán)人與債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議時，法院不能直接對債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系進行審查，債權(quán)人應(yīng)當先通過仲裁再向法院提起代位權(quán)訴訟;那么，當債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議時，依照反對者的觀點，為何法院就有權(quán)對存在仲裁協(xié)議的債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系進行審查呢?這顯然是雙重標準。實務(wù)中，越來越多的法院認可了債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議可以排除法院管轄。

　　例如，在康飛公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案中，上海市高級人民法院就認為根據(jù)合同法司法解釋一的規(guī)定，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。這種抗辯既包括實體上的抗辯，也包括程序上的抗辯。債權(quán)人在本案中提起的債權(quán)人代位權(quán)訴訟，其實質(zhì)是代債務(wù)人向次債務(wù)人主張到期債權(quán)，基于保護次債務(wù)人管轄利益立場，債權(quán)人應(yīng)當受該仲裁條款的約束?！驹斠?2017)滬民轄終29號《民事裁定書》】

　　值得一提的是，廣東省高級人民法院早在2004年就出臺了《廣東省高級人民法院關(guān)于適用代位權(quán)若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第三條明確規(guī)定：債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，如債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂立有效仲裁條款，法院應(yīng)裁定不予受理。但該仲裁條款在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后訂立的或者次債務(wù)人放棄仲裁的除外。

　　至于反對者提出的債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒有仲裁協(xié)議的理由。一方面，現(xiàn)實中很難要求債權(quán)人與次債務(wù)人針對代位權(quán)的行使達成一個仲裁協(xié)議;另一方面，如前所述，債權(quán)人與次債務(wù)人本身不存在任何的法律關(guān)系，是法律擬制賦予債權(quán)人代位權(quán)，向次債務(wù)人直接主張權(quán)利，但在此過程中，債權(quán)人主張的乃是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，因此，代位權(quán)仲裁中，重要的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間達成的仲裁協(xié)議。

　　綜上所述，在債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有效仲裁協(xié)議時，該仲裁協(xié)議排除法院的管轄，債權(quán)人可以通過提起仲裁的方式行使代位權(quán)。

　　來源：網(wǎng)絡(luò)