不少朋友咨詢個人能否成為在建工程的抵押權(quán)人的問題，甚至提出個人能否成為一般不動產(chǎn)(如房屋)的抵押權(quán)人問題，蓋因?qū)嵺`中確會遇到來自登記部門的諸多障礙?，F(xiàn)結(jié)合最高院答復(fù)意見，簡單回答如下

　　1、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(2001年修訂)第三條第五款規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！边@一規(guī)定將“在建工程抵押”進行了幾個方面的限制：(1)抵押目的，是為了取得該在建工程繼續(xù)建造所需的資金;(2)抵押方式，以土地使用權(quán)和在建工程一并提供抵押;(3)抵押權(quán)人，是為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。

　　2、根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！保瑢Φ盅核鶕?dān)保的債權(quán)性質(zhì)、債權(quán)人資格等并無特別限制，而此后的《物權(quán)法》相關(guān)條文的規(guī)定亦更加開放和原則。顯然，根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，對在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)人主體資格并無特別限制。

　　3、實踐中，各地登記部門仍根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，對不符合上述限制條件的抵押擔(dān)保不予辦理抵押登記手續(xù)。即使在《物權(quán)法》頒布后，亦有不少地方仍循建設(shè)部的規(guī)定明確規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機構(gòu)”(如紹興市多部門于2012年9月聯(lián)合出臺的《紹興市區(qū)在建工程抵押登記及管理實施細則(試行)》第六條規(guī)定“設(shè)定在建工程抵押的房屋應(yīng)是已建成部分的房屋及其占用范圍內(nèi)的土地。抵押權(quán)人應(yīng)是貸款金融機構(gòu)?！?。后附的最高院答復(fù)針對的卻是登記部門為不符合上述條件的個人辦理了抵押登記的效力及合法性問題，但實踐中更多是登記部門不同意為貸款銀行之外其他債權(quán)人辦理在建工程抵押登記的問題。

　　4、在山東省聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會在建工程抵押行政登記一案中，即出現(xiàn)對《擔(dān)保法解釋》與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之間出現(xiàn)沖突如何適用法律的問題，基層法院層報山東高院向最高人民法院請示。在該案中，房地產(chǎn)開發(fā)商將在建工程向其他自然人提供抵押擔(dān)保并辦理了登記手續(xù)，原告認為在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人，登記部門為該自然人辦理登記違法，提起行政訴訟，請求法院撤銷。

　　5、從相關(guān)規(guī)定上看，本案涉及的問題應(yīng)是最高院司法解釋與部門規(guī)章沖突的問題，但最高院另辟蹊徑，并不直接否定建設(shè)部規(guī)章內(nèi)容的合法性，而以《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定“針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人”為由，實際上是以《物權(quán)法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，確認了在建工程向貸款銀行之外的其他人辦理抵押的合法性。

　　6、盡管如此，實踐中，地方登記部門并不理會最高院的答復(fù)，多以未接到上級通知，嚴格執(zhí)行《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及地方部門規(guī)定為由，拒絕為貸款銀行之外的其他人(尤其是自然人)辦理在建工程抵押登記手續(xù)。甚至不少地方登記部門還拒絕以自然人為抵押權(quán)人的其他不動產(chǎn)的登記手續(xù)，只為銀行等金融機構(gòu)辦理。就這個問題，怎么破?筆者建議，單就登記而言，可在行政法框架下通過行政復(fù)議和訴訟解決，這一問題需要另文探討。

　　附：最高人民法院的批復(fù)和山東高院的詳細請示以及相關(guān)法律法規(guī)。

　　最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)

　　([2012]行他字第8號)

　　山東省高級人民法院：

　　你院魯高法函[2012]3號請示收悉，經(jīng)征求全國人大常委會法制工作委員會、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部意見，答復(fù)如下：

　　在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍。法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。

　　二0一二年十一月二十八日

　　附：山東省高級人民法院關(guān)于擔(dān)保法司法解釋司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問題的請示

　　最高人民法院：

　　聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會在建工程抵押行政登記一案的過程中，對擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問題把握不準，逐級報請我院研究。經(jīng)我院審判委員會研究后認為，相關(guān)法律適用問題較為復(fù)雜，特向貴院請示。

　　一、當(dāng)事人基本情況

　　原告：邯鄲市邯三建筑工程有限公司。

　　被告：聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會。

　　第三人：聊城市聊韓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

　　第三人：程安宇。

　　二、案件由來及一審情況

　　原告邯鄲市邯三建筑工程有限公司(以下簡稱邯三公司)起訴稱：2003年11月21日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由我方承建聊韓房地產(chǎn)公司開發(fā)的育新街韓國城的地下停車場、3#樓及4#樓的土建、給排水、電器安裝工程。聊韓房地產(chǎn)公司未支付工程款，在執(zhí)行過程中，我方發(fā)現(xiàn)被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(以下簡稱聊城市住建委)將原告承建的工程為兩第三人辦理了在建工程抵押登記，直接影響了原告合法權(quán)利的實現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人。被告沒有審查貸款人主體資格，程安宇不符合貸款人主體資格，被告為第三人程安宇辦理在建工程抵押登記違反法律規(guī)定，請求法院依法撤銷。

　　被告辯稱：1.我方作出具體行政行為時，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司的糾紛尚未產(chǎn)生，邯三公司的債權(quán)可以通過其他途徑解決，邯三公司認為我方作出的登記行為直接影響其債權(quán)實現(xiàn)的理由不能成立，邯三公司不具有原告主體資格。2.根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第三款規(guī)定，我方以公民個人作為抵押權(quán)人辦理相關(guān)房地產(chǎn)抵押登記符合相關(guān)規(guī)定，并無不當(dāng)。 3.第三人在申請辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記時，依法提交了規(guī)定的材料，我方經(jīng)對材料進行審核，認為第三人申請事實及權(quán)屬清楚，證據(jù)材料齊全，為其辦理了房地產(chǎn)他項權(quán)利登記。綜上，原告不具有訴訟主體資格，其訴訟沒有法律依據(jù)，我方作出的抵押登記行為事實清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　第三人聊韓房地產(chǎn)公司辯稱：1.本案原告沒有訴權(quán)，因為我方與程安宇簽訂的抵押合同合法有效，本案原告要求撤銷的登記行為并沒有涉及到抵押合同的任何內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該抵押合同的成立及生效也并不是以抵押登記為生效要件，該登記行為并沒有涉及到原告的合法權(quán)益，該登記行為不具有可訴性。2.根據(jù)相關(guān)規(guī)定對登記行為提起行政訴訟應(yīng)以解決基礎(chǔ)性的民事案件為要件，原告起訴不符合法律規(guī)定，請求依法駁回。3.原告起訴超過起訴期限。

　　第三人程安宇答辯稱：1.原告2009年已經(jīng)起訴聊韓房地產(chǎn)公司并申請法院查封了本案在建工程，在當(dāng)時原告就應(yīng)該知道在建工程抵押的情況，故原告于2011年6月16日提起行政訴訟，超過了3個月的起訴期限。2.2007年 1月19日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂借款協(xié)議，聊韓房地產(chǎn)公司以在建工程提供抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，該在建工程抵押合法有效。3.原告主張在建工程抵押無效沒有法律及事實根據(jù)。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于在建工程抵押等內(nèi)容與新法或上位法沖突而不再適用，且其規(guī)定過于片面，不應(yīng)依據(jù)該辦法的規(guī)定執(zhí)行。請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　聊城市東昌府區(qū)人民法院一審查明：2003年11月21日，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建筑工程施工合同》，約定由邯三公司施工建設(shè)第三人聊韓房地產(chǎn)公司開發(fā)的育新街8號韓國城項目的地下車庫、3#、4#商住樓三層的土建、給排水、電器安裝工程。2006年12月6日，聊韓房地產(chǎn)公司董事會作出決議并于2007年1月17日向房管局抵押科保證：同意對韓國商城3#樓部分面積進行資產(chǎn)抵押，在抵押期間不對外銷售。2007年1月1日，聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇簽訂借款合同，聊韓房地產(chǎn)公司以育新街8號3#樓1-3層部分為抵押，向程安宇借款750萬元，保證方式為在建工程抵押，期限從 2007年1月1日起至2007年12月31日止。聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇就上述在建工程抵押向被告提出登記申請，2007年1月24日被告為第三人程安宇辦理了抵押登記并頒發(fā)聊房他字第0307000266號《房屋他項權(quán)證》。原告于2011年6月16日提起行政訴訟。

　　聊城市東昌府區(qū)人民法院形成兩種處理意見：

　　第一種意見：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱擔(dān)保法司法解釋)第四十七條的規(guī)定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設(shè)定抵押，當(dāng)事人需辦理抵押物登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，辦理在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人只能是貸款銀行。在本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協(xié)議內(nèi)容看，抵押物為第三人聊韓房地產(chǎn)公司正在開發(fā)建設(shè)的商品房，屬在建工程，因此該抵押登記實質(zhì)上是在建工程抵押登記。被告辦理的被訴在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人(債權(quán)人)為自然人程安宇而非貸款銀行，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的在建工程貸款抵押權(quán)利主體的法定條件。故依法應(yīng)撤銷被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會作出聊房他字第0305004800號《房屋他項權(quán)證》的具體行政行為。

　　第二種意見：《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對在建工程抵押的設(shè)定了幾個條件，其中一個條件就是抵押權(quán)人為貸款銀行。而擔(dān)保法司法解釋第四十七條中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的一項規(guī)章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋，因此，根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，對在建工程抵押不應(yīng)限制抵押權(quán)人的條件，被告為兩第三人辦理在建工程抵押登記符合法律規(guī)定，依法應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

　　東昌府區(qū)法院傾向于第一種意見。

　　三、聊城中院意見

　　案經(jīng)聊城中院審判委員會討論認為，本案起訴人應(yīng)具有原告主體資格。在案件實體處理上有兩種意見：

　　第一種意見是同意東昌府區(qū)人民法院第一種意見，判決撤銷抵押登記。

　　主要理由是：《中華人民共和國擔(dān)保法》對在建工程抵押并未作出明確規(guī)定。 2000年頒布實施的擔(dān)保法司法解釋第四十七條規(guī)定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！痹撍痉ń忉屆鞔_了在建工程可以抵押，但并未規(guī)定設(shè)定抵押的條件。1997年頒布、2001年修訂的原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，在建工程抵押登記的抵押權(quán)人應(yīng)為貸款銀行。該管理辦法是對在建工程辦理抵押的具體規(guī)定，與擔(dān)保法司法解釋并不沖突。本案中，被告辦理的在建工程抵押登記的抵押權(quán)人為自然人，而非金融機構(gòu)，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款的規(guī)定。應(yīng)撤銷被告為第三人辦理的抵押權(quán)登記。

　　第二種意見是同意東昌府區(qū)法院第二種意見，駁回原告訴訟請求。主要理由是：雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程抵押的抵押權(quán)人為貸款銀行，但擔(dān)保法司法解釋并未對抵押權(quán)人進行限制，《中華人民共和國物權(quán)法》明確規(guī)定了在建工程可以抵押，但也未對抵押權(quán)人的范圍進行限制。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的規(guī)章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋。在建設(shè)部規(guī)章與司法解釋的規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)適用擔(dān)保法司法解釋。東昌府區(qū)法院應(yīng)對本案進行合法性審查后依法作出裁判。

　　四、我院研究意見

　　我院審判委員會研究認為：

　　一、本案起訴人邯三公司具有原告訴訟主體資格。主要理由是：一般債權(quán)人不具有對不動產(chǎn)登記提起訴訟的原告資格的原因是，一般債權(quán)的標的物是不特定的，并未直接指向爭議的不動產(chǎn)。而本案中，邯三公司所享有的在建工程優(yōu)先受償權(quán)指向是特定的，即爭議的房產(chǎn)，故應(yīng)當(dāng)具有原告訴訟主體資格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定，債權(quán)人為抵押權(quán)人的，具有原告主體資格，而工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，以此類推，承包人作為債權(quán)人也應(yīng)該具有原告主體資格。

　　二、關(guān)于擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章是否沖突問題。我院審委會研究后認為，擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章不沖突。主要理由是：司法解釋沒有對抵押權(quán)人的范圍進行限制，故不能推出部門規(guī)章不能進行此類限制。建設(shè)部規(guī)章將在建工程抵押權(quán)人限定為銀行是合適的，可以防止濫用抵押權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重行政主管部門的意見。本案行政訴訟過程中應(yīng)對抵押登記的證據(jù)、程序和法律適用等方面進行全面審查，依法作出是否合法的判斷。但也有委員提出，建設(shè)部規(guī)章所稱在建工程抵押，是抵押人將“土地使用權(quán)連同在建工程”抵押給貸款銀行，而擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定的是房屋抵押，不包括土地，兩者規(guī)范的對象并不相同。

　　本案如何適用法律，請給予批復(fù)。

　　二0一二年三月五日

　　附：相關(guān)法律法規(guī)

　　1.1997年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！?/p>

　　2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！?/p>

　　3.《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

　　4.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋 [2002]16號)

　　上海市高級人民法院：

　　你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

　　五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。