民法典施行在即，有必要對這一重大改革的成因、方案、目前仍存在的問題進行詳細分析，澄清誤解，凝聚共識，在此基礎(chǔ)上提出系統(tǒng)化的解釋論方案。

具體而言，筆者認為這一改革可以分解為六個環(huán)環(huán)相扣的步驟，以下詳述。

一、消滅隱形擔保
（一）隱形擔保及其危害

　　我們首先要思考一個根本性的問題，擔保到底是用來干什么的？到底解決的是誰和誰之間的利益沖突問題？假設(shè)債務(wù)人乙向債權(quán)人甲借款1000萬元，用自己的十臺生產(chǎn)設(shè)備作為擔保品為債權(quán)人甲提供擔保。在這樣一個簡單的交易過程中，債務(wù)人乙為債權(quán)人甲設(shè)定擔保的目的是為了解決甲和乙二人之間的利益沖突嗎？其實，無論債務(wù)人乙有沒有為債權(quán)人甲提供擔保，都要以其全部責任財產(chǎn)對其債務(wù)承擔無限責任。從這個意義上說，有擔保還是沒有擔保，對于甲乙二人之間的法律關(guān)系沒有任何影響。設(shè)立擔保的目的，實際上在于解決債權(quán)人甲和債務(wù)人乙的其他潛在債權(quán)人如丙、丁、戊等之間的利益沖突問題。正因如此，擔保的設(shè)定必須經(jīng)過公示，從而使第三人可以合理判斷是否與相對人交易。相反，如果純由當事人之間的意思表示就可以設(shè)定得對第三人產(chǎn)生優(yōu)先效力的具有擔保性質(zhì)的權(quán)利（無公示），或者雖然形式上要求公示但是這種公示卻不可能為第三人所查知（偽公示），那么這種擔保制度就是一種隱形擔保。我國現(xiàn)行法中，典型的隱形擔保包括所有權(quán)保留、融資租賃、擔保性的債權(quán)讓與（無公示）。此外，雖然我國現(xiàn)行法是否承認有爭議，但是如果承認以占有改定方式（偽公示）設(shè)定讓與擔保，那么這種讓與擔保也屬于隱形擔保。隱形擔保除了無法使第三人產(chǎn)生合理預(yù)期這一直接危害外，還會導(dǎo)致如下風險：

　　首先，完全無法防范當事人通過倒簽合同的方式虛構(gòu)擔保的道德風險。由于隱形擔保缺乏真正的公示，所以除了當事人外，其他人無從得知當事人間是否真的設(shè)立了擔保。這就導(dǎo)致只要債權(quán)人和債務(wù)人串通，就可以輕易地倒簽合同從而虛設(shè)擔保。而且對于這種虛設(shè)，法院幾乎無從審查。當債權(quán)人和債務(wù)人同時承認一個隱形擔保存在并拿出合同加以證明時，法院究竟是認可還是不認可其效力呢？由于現(xiàn)行法沒有要求這些隱形擔保必須進行公示，所以只要拿出了合同就完成了舉證責任，從這個意義上說似乎應(yīng)該認可這種擔保的效力；但是一旦認可這種擔保，無異于變相鼓勵通過倒簽方式虛構(gòu)擔保。于是法院常陷入兩難困境，對于同一類型的案件作出完全相反的判決。

　　其次，前述道德風險可能演化為系統(tǒng)性的金融風險。有人認為前述風險是可以“防范”的，只要債權(quán)人不接受隱形擔保就可以了。然而實際上，這種“防范”沒有任何意義。債權(quán)人不接受隱形擔保，不代表其他人不接受隱形擔保，即使債權(quán)人盡了最大的注意義務(wù)將自己的擔保物權(quán)全部進行了公示，并且看起來都是第一順位，執(zhí)行時仍然可能出現(xiàn)擔保設(shè)立時間在先的隱形擔保權(quán)人。目前我國司法實踐中，遭遇此窘境的往往是銀行等金融機構(gòu)，以至于不少從業(yè)人員談動產(chǎn)擔?；蛘邫?quán)利擔保而色變。但是我國當前的經(jīng)濟發(fā)展形勢又要求銀行等金融機構(gòu)必須大規(guī)模地接受以動產(chǎn)或者權(quán)利作為標的物的擔保。因此，如果不消滅隱形擔保，未來我國可能會遭遇系統(tǒng)性的金融風險。

　　再次，并不限于物權(quán)編規(guī)定的擔保物權(quán)（以下稱為“狹義的擔保物權(quán)”），只要以優(yōu)先效力作為擔保功能基礎(chǔ)的制度，都會存在前述風險。在立法討論中，常有人認為只有狹義的擔保物權(quán)需要嚴格符合公示原則，合同編的制度則沒有必要強調(diào)公示。這種觀點是錯誤的。只要是與狹義的擔保物權(quán)在功能上具有替代性的制度，都必須強調(diào)公示，否則就防不住隱形擔保。因為物權(quán)編和合同編的區(qū)分是立法上的區(qū)分或者學(xué)理上的區(qū)分，但是對于實踐中的商人而言，無論這一制度規(guī)定在哪里或者在學(xué)理上的定位是什么，只要能夠達到相同的效果，就具有可替代性。比如動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)讓與擔保、所有權(quán)保留、融資租賃相互間就具備功能替代性；債權(quán)質(zhì)權(quán)和擔保性的債權(quán)讓與也具備功能替代性?？偨Y(jié)起來，只要是以對物或者權(quán)利產(chǎn)生的優(yōu)先效力作為擔保功能基礎(chǔ)的制度，都與狹義的擔保物權(quán)具備功能上的替代性。在這一系列具有功能替代性的制度中，只要存在一種隱形擔保，都可能發(fā)生前述風險。比如，我國物權(quán)法規(guī)定動產(chǎn)抵押只有登記后才有完整的對抗力，所以實踐中銀行在接受動產(chǎn)抵押時一般會進行登記。然而，合同法沒有要求融資租賃中的出租人進行所有權(quán)登記，所以債務(wù)人仍然可以通過與第三人倒簽售后回租協(xié)議的方式，架空銀行已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)。

　　綜上所述，動產(chǎn)和權(quán)利擔保體系的現(xiàn)代化改造的第一步，就是讓隱形擔保顯形。并且這里的擔保并不限于狹義的擔保物權(quán)，而是要以穿透性的視角觀察，只要在功能上與擔保物權(quán)具備替代性的制度，都在需要顯形之列。

　?。ǘ┳岆[形擔保顯形

　　從比較法上看，《美國統(tǒng)一商法典》第九編創(chuàng)造了一元化的動產(chǎn)擔保概念，并以登記作為最重要的公示方式。這一模式允許當事人自行約定各種法律結(jié)構(gòu)的擔保，法律不加干涉，看起來最“自由”；然而正是因為有一個無比強大的功能性的擔保權(quán)概念，所以無論以何種形式進行擔保交易，最終都要進到“擔保”的筐子里，除了消費領(lǐng)域外，只要沒有完成登記、占有、控制等公示，就沒有優(yōu)先效力，從而避免了一切隱形擔保的發(fā)生可能性。從這個意義上說，《美國統(tǒng)一商法典》既是對擔保形式要求最靈活的立法例，也是對隱形擔保防范最嚴苛的立法例，最大限度地防范了交易主體間的一切規(guī)避行為。

　　美國的這種功能主義動產(chǎn)擔保立法模式對大陸法系的動產(chǎn)擔保立法也產(chǎn)生了重大影響?！稓W洲示范民法典草案》單設(shè)第九卷“動產(chǎn)擔保物權(quán)”，開宗明義地強調(diào)本卷不只適用于狹義的擔保物權(quán)，也適用于所有權(quán)保留、讓與擔保等各種因合意或者非合意產(chǎn)生的廣義的擔保物權(quán)，并在第九卷第三章“對抗第三人的效力”部分明確了這些擔保物權(quán)未經(jīng)公示沒有對抗第三人的效力，且將“登記”作為最重要的動產(chǎn)擔保物權(quán)公示方式。值得說明的是，該草案打破了傳統(tǒng)理論基于法律結(jié)構(gòu)對于各種非典型擔保的束縛，規(guī)定了所有權(quán)保留交易也可以登記，且只有登記后才能取得對抗效力。2004年日本出臺《關(guān)于動產(chǎn)和債權(quán)讓與對抗要件的民法特例法》。此法最大的革新是，在動產(chǎn)讓與擔保這一邏輯上不可能要求登記的擔保制度中導(dǎo)入了登記這一公示方式。由于日本動產(chǎn)擔保交易實踐中最常采用的方式是讓與擔保，所以此舉相當于在日本動產(chǎn)擔保交易的核心領(lǐng)域引入了登記制度。當然，動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)登記有所不同，并非任何動產(chǎn)交易都有必要查詢動產(chǎn)登記簿，所以即使登記了也不一定能阻卻第三人善意取得動產(chǎn)。但是，至少在第三人是金融機構(gòu)的場合，如果因沒有查詢該登記簿而不知在先的動產(chǎn)讓與擔保，則會被認定為有過失而不能構(gòu)成善意取得。因此，日本的這一改革雖然還不算徹底，但是登記手段的引入至少解決了多個金融機構(gòu)作為動產(chǎn)擔保權(quán)人時的權(quán)利沖突問題。而原本繼受德國潘德克頓體系的我國臺灣地區(qū)，也在制定“企業(yè)資產(chǎn)擔保法草案”，幾乎全盤繼受了《美國統(tǒng)一商法典》第九編的制度，也以登記作為動產(chǎn)擔保最重要的公示方式。

　　《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》也高度借鑒了《美國統(tǒng)一商法典》的方案，一方面規(guī)定其調(diào)整范圍為廣義的動產(chǎn)擔保物權(quán)，包括擔保性質(zhì)的所有權(quán)，另一方面也規(guī)定擔保物權(quán)只有公示后才具有對抗第三人的效力，并將登記作為最重要的公示方式。相較于《美國統(tǒng)一商法典》而言，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》消除了美國商法統(tǒng)一之前的各種歷史遺留痕跡，在保持科學(xué)性的同時更加簡潔。因此，世界銀行在各國進行營商環(huán)境評估時首推的動產(chǎn)擔保模板就是《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》，并以該模板為標準判斷各經(jīng)濟體是否存在一個“整合或統(tǒng)一的擔保交易法律框架”。

　　正是基于上述一系列考量，我國在編纂民法典時對動產(chǎn)和權(quán)利擔保系統(tǒng)作了根本性的變革，其中第一步就是在隱形擔保中引入登記對抗制度，從而使其顯形。具體包括：（1）在民法典合同編第641條規(guī)定的所有權(quán)保留買賣制度中增設(shè)第2款：“出賣人對標的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”（2）在民法典合同編融資租賃部分增設(shè)第745條“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，并刪除合同法第242條“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”。上述兩處改動明確了所有權(quán)保留中出賣人的所有權(quán)和融資租賃中出租人的所有權(quán)本質(zhì)上都是擔保物權(quán)，只有登記后才有對抗效力。（3）在民法典合同編保理合同部分增設(shè)第768條，明確多重保理發(fā)生時也遵循“登記在先則權(quán)利優(yōu)先”規(guī)則，從而與后述擔保物權(quán)的統(tǒng)一優(yōu)先順位規(guī)則相一致。

　　當然，略有遺憾的是，在立法過程中經(jīng)過激烈討論的讓與擔保制度未能全面納入民法典之中。不少學(xué)者提出在構(gòu)建動產(chǎn)讓與擔保登記制度的前提下，全面承認讓與擔保制度。如此既能保證不出現(xiàn)隱形擔保，又能充分發(fā)揮讓與擔保所特有的制度功能（如強制平倉等）?？上г摲桨肝幢徊杉{。當然，從好的方面著想，我國至少沒有規(guī)定通過占有改定方式設(shè)定的動產(chǎn)讓與擔保，也就是說至少避免了我國法律體系中出現(xiàn)新的隱形擔保。綜合來看，民法典的這次擔保制度改革實現(xiàn)了隱形擔保的清零，這是構(gòu)建現(xiàn)代化的動產(chǎn)和權(quán)利擔保體系的第一步。
二、建立統(tǒng)一的人的編成主義的登記系統(tǒng)
在立法討論中，很多學(xué)者注意到了前述第一步的改革，但是卻提出質(zhì)疑，認為民法典設(shè)計了不可能實行的制度：所有權(quán)保留和融資租賃在何處登記、登記什么？這一質(zhì)疑并非毫無道理：動產(chǎn)種類繁多，有的動產(chǎn)的登記部門非常明確，比如航空器、船舶、機動車都有專門的登記機關(guān)。這些特殊動產(chǎn)無論是所有權(quán)變動還是擔保物權(quán)變動，都在這些部門進行登記。但是，所有權(quán)保留交易或者融資租賃交易的標的物五花八門，遠不限于前述特殊動產(chǎn)。比如最為常見的機器設(shè)備和庫存，我們不可能為每一臺機器設(shè)備或者每一個庫存都設(shè)立登記頁，那么這些機器設(shè)備和庫存的物權(quán)變動如何登記？

　　這里就有必要引入我國大多數(shù)物權(quán)法專著都會介紹卻一般不展開的登記模式——“人的編成主義”，也就是登記簿以人為單位設(shè)立登記頁并進行物權(quán)變動登記的模式。例如，乙要在A設(shè)備上為甲設(shè)立一個擔保物權(quán)，那么就在乙的登記頁上記載“某一時間在A設(shè)備上為甲設(shè)立了某個擔保物權(quán)”。這種登記模式下，省去了專門為A設(shè)備建立一個登記頁的程序，只要描述A設(shè)備是什么就可以了。

　　觀察大陸法系的登記系統(tǒng)發(fā)展史會發(fā)現(xiàn)，其實最先出現(xiàn)的登記模式就是“人的編成主義”。法國早在民法典制定之前就有抵押制度，然而那個時候卻沒有對全國的土地進行登記造冊，不可能以不動產(chǎn)為單位設(shè)立登記簿，因此只能按照人來編成登記簿。當然，這種登記模式也有明顯的缺陷，那就是僅靠描述無法精確確定不動產(chǎn)的位置、四至等。從比較法上看，這種登記簿的編成方式逐漸被德國法所確立的“物的編成主義”所淘汰。

　　不可否認，物的編成主義登記簿相較于人的編成主義登記簿在精確性上具有無可比擬的優(yōu)勢，因此在我國今天設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記簿時，毫無疑問應(yīng)該選擇物的編成主義。然而，這種強大的物的編成主義登記系統(tǒng)在普通動產(chǎn)擔?；蛘邫?quán)利擔保中卻無法使用。動產(chǎn)和權(quán)利的種類如此繁多，我們不可能為每一個動產(chǎn)、每一項權(quán)利都單設(shè)一個獨立的登記頁，否則成本太高。這時，人的編成主義登記簿就可以發(fā)揮作用，只要為擔保人設(shè)立一個登記頁、將他提供的所有動產(chǎn)或者權(quán)利擔保都登記在這里就可以了，成本非常低廉。并且這種登記模式下，只要標的物是可描述的，就可以登記。這是一個非常重大的思想解放，意味著所有的東西，只要有人愿意接受，就可以用來做擔保并進行公示，這樣就一下子盤活了所有資產(chǎn)。正是因為這種登記模式成本低且具有廣泛的適用性，所以當今世界普通動產(chǎn)或者權(quán)利的擔保的登記簿設(shè)計均采用這種模式。

　　有不少學(xué)者質(zhì)疑這種登記模式，認為它不夠精確所以毫無意義。有學(xué)者設(shè)例，出賣人甲有10臺相同的機器設(shè)備，將其中5臺出售給乙并為自己保留了所有權(quán)，即使保留的所有權(quán)登記了，又如何確定登記的設(shè)備是哪5臺？筆者對此的回應(yīng)是，比較一個制度的優(yōu)劣時，必須選擇一個合理的參照系。當我們討論動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記制度時，參照的對象不應(yīng)該是不動產(chǎn)登記制度，因為即使不動產(chǎn)登記制度再科學(xué)、再精確，也不可能大范圍適用于動產(chǎn)擔保或者權(quán)利擔保之中。實際上，動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記制度取代的是傳統(tǒng)非典型擔保中的無公示方式。正如前文所述，這種登記至少解決了倒簽合同虛構(gòu)擔保等問題，并且后文還會詳述這種登記制度在擔保物權(quán)沖突排序時的重大作用。至于不夠精確的問題，其實這不是“人的編成主義”登記系統(tǒng)帶來的新問題，而是動產(chǎn)和權(quán)利擔保中固有的問題。比如在前述設(shè)例中，即使立法中沒有規(guī)定所有權(quán)保留登記，那么傳統(tǒng)模式中又如何確定是哪5臺設(shè)備上設(shè)立了所有權(quán)保留呢？這本身就是很困難的。因此，前述設(shè)例攻擊的目標不是所有權(quán)保留登記的可行性，而是所有權(quán)保留制度本身的可行性。實際上，在所有的動產(chǎn)擔保中都要當事人自己舉證證明擔保標的物是什么，這一點并不會因為有了登記制度而改變。為了避免敗訴風險，動產(chǎn)擔保的當事人可以通過一些輔助手段將擔保標的物予以精確確定，例如可以事先在標的物上做標記或者記錄下標的物編號（如果有）等。并且，如果當事人采取的是浮動擔保模式，那么即使在登記之初并不確定有哪些標的物也無妨，只要執(zhí)行時可確定即可。

　　總之，需要注意的是，這種登記模式并非我國民法典立法中的“發(fā)明創(chuàng)造”，其不僅在比較法中早已經(jīng)過了長時間的檢驗，自物權(quán)法制定以來在我國動產(chǎn)抵押領(lǐng)域也實踐了十多年?，F(xiàn)在的問題是，我國承擔這種登記任務(wù)的部門過于分散，無謂增加了當事人的查詢成本，有必要進行統(tǒng)一。因此，與民法典編纂工作同步，我國相關(guān)部門也在就動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記工作進行協(xié)調(diào)，目前地方試點已經(jīng)開始。自2019年4月25日起，上海市市場監(jiān)管部門就將動產(chǎn)抵押登記職能委托給中國人民銀行征信中心履行。2019年10月國務(wù)院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，其第47條第2款更是明確規(guī)定“國家推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記。納入統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的動產(chǎn)和權(quán)利范圍另行規(guī)定”。值得說明的是，我們需要統(tǒng)一的登記指的是只能采取人的編成主義的動產(chǎn)或者權(quán)利的登記，如果某些動產(chǎn)或者權(quán)利本身就有一個物的編成主義登記簿，那么這個登記簿是更加精確的，也就沒有必要納入到不精確的登記簿中，典型的就是飛行器、船舶、機動車等特殊動產(chǎn)以及上市公司的股票等。

　　民法典為了“發(fā)揮融資擔保功能”，“考慮到統(tǒng)一登記的具體規(guī)則宜由國務(wù)院規(guī)定”，于是從一審稿開始就“刪除了有關(guān)動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押具體登記機構(gòu)的內(nèi)容”，從而為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記制度“留下了空間”。

三、構(gòu)建統(tǒng)一的擔保物權(quán)優(yōu)先順位規(guī)則
我國現(xiàn)行法中的擔保物權(quán)設(shè)計理念是各自為營，缺乏跨類型的權(quán)利沖突制度設(shè)計，這是嚴重不符合商業(yè)實踐邏輯的。實踐中很有可能一套機器設(shè)備上同時存在著所有權(quán)保留、融資租賃、動產(chǎn)抵押，其中有的登記了，有的沒有登記，甚至債務(wù)人還有可能又將機器設(shè)備出質(zhì)并交付給了第三人。當債務(wù)人陷入資不抵債時，前述這些相互競爭的權(quán)利如何排序？

　　傳統(tǒng)觀點解決這一問題時，常常訴諸善意取得制度。例如，甲從乙那里購買了機器A，并為乙設(shè)立了所有權(quán)保留，此后甲又將該設(shè)備抵押給了丙并進行了登記，法院判決此時因為丙不知情故可以善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)。又如，甲和乙簽訂了融資租賃合同，出租人乙提供B設(shè)備給承租人甲使用，此后承租人甲與銀行丙簽訂了貸款合同并將B設(shè)備抵押給丙，法院判決此時丙善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)。亦有學(xué)者提出通過解釋“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”制度來解決這一問題，認為如果在先設(shè)立的擔保物權(quán)登記了，則可以對抗在后設(shè)立的擔保物權(quán)；如果在先設(shè)立的擔保物權(quán)沒有登記，則要考慮在后設(shè)立的擔保物權(quán)人的善意與否，其不得對抗善意的擔保物權(quán)人，但是可以對抗惡意的擔保物權(quán)人。

　　然而，無論是采取善意取得構(gòu)造還是登記對抗構(gòu)造，在多重擔保的問題上通過善意與否來決定優(yōu)先順位的模式是非常難以操作的，一方面證明負擔太重，另一方面如果有三個以上的擔保物權(quán)人，甚至會引發(fā)邏輯上的悖論，以下分情況詳述：（1）如果認為未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人可以對抗已登記的惡意抵押權(quán)人，我們可以假設(shè)一種情形：所有權(quán)人就其動產(chǎn)為甲設(shè)立了一項抵押權(quán)，但未登記；其后又在同一動產(chǎn)上依次為乙、丙設(shè)立了抵押權(quán)，均進行了登記；乙知道甲的抵押權(quán)在自己之前設(shè)定，但是丙不知道甲的抵押權(quán)的存在。在這種情形下，乙對于甲而言屬于惡意第三人，故甲的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于乙的權(quán)利；丙對于甲而言屬于善意第三人，故丙的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于甲的權(quán)利。由此可得，丙的權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于乙的權(quán)利。但是根據(jù)抵押權(quán)登記順位效力規(guī)則，乙的抵押權(quán)先于丙的抵押權(quán)登記，因此乙的權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于丙的權(quán)利，和之前的推論形成了矛盾。（2）如果認為未登記的抵押權(quán)人可以對抗未登記的惡意抵押權(quán)人，我們可以假設(shè)這樣一種情形：所有權(quán)人就其動產(chǎn)為甲、乙、丙依次設(shè)立了抵押權(quán)，均未登記；乙知道甲抵押權(quán)的存在，丙不知道甲抵押權(quán)的存在但是知道乙抵押權(quán)的存在。在這種情形下，乙對于甲而言屬于惡意第三人，故甲的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于乙的權(quán)利；丙對于甲而言屬于善意第三人，故丙的權(quán)利應(yīng)同于甲的權(quán)利。由此可得，丙的權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于乙的權(quán)利。但是因為丙知道乙的權(quán)利存在，故丙對于乙而言屬于惡意第三人，乙的權(quán)利應(yīng)當優(yōu)先于丙的權(quán)利，與前面的推論相矛盾。綜上，在動產(chǎn)和權(quán)利擔保交易不發(fā)達的背景下，考慮善意與否的制度設(shè)計尚有操作可能性；在動產(chǎn)和權(quán)利擔保交易發(fā)達的情況下，動輒出現(xiàn)三人以上的權(quán)利糾紛，區(qū)分善意與否的制度將不敷使用。

　　從比較法上看，無論《美國統(tǒng)一商法典》還是《歐洲示范民法典草案》抑或《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》，都確立了“公示在先則效力優(yōu)先”的基本規(guī)則，并不考慮后順位擔保物權(quán)人善意與否的問題。我國現(xiàn)行法中雖然沒有與之完全對應(yīng)的統(tǒng)一的擔保物權(quán)優(yōu)先順位規(guī)則，但是物權(quán)法第199條對于抵押權(quán)的規(guī)定卻與其核心意旨相符合：先登記的優(yōu)先于后登記的；已登記的優(yōu)先于未登記的；均未登記的平等受償。于是民法典第414條修改了物權(quán)法第199條，增加了第2款“其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定”，從而將之改造為一切擔保物權(quán)優(yōu)先順位的通用性規(guī)則。

　　對于民法典第414條的解釋，筆者認為有以下五點值得說明：

　　第一，這里的“擔保物權(quán)”應(yīng)作廣義理解，不僅包括民法典物權(quán)編之擔保物權(quán)分編規(guī)定的抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，也應(yīng)該包括合同編中的所有權(quán)保留和融資租賃。正如前文所述，為了消滅隱形擔保，在所有權(quán)保留和融資租賃制度中引入了登記的要求，從而將之改造成為“可以登記的擔保物權(quán)”。并且，未來我國法律體系中出現(xiàn)任何一種可以登記的擔保制度，都要納入這一條的適用范圍。否則，如果仍然堅持狹義解釋“擔保物權(quán)”，則這一輪改革就毫無意義，不僅不符合營商環(huán)境優(yōu)化的要求，反而會出現(xiàn)所有權(quán)保留和融資租賃登記后的效力不明這一新漏洞。

　　第二，該條第2款沒有采用“可以參照”或者“根據(jù)其性質(zhì)參照”等柔性表述，也沒有采用“參照......有關(guān)規(guī)定”這樣具有解釋空間的表述，而是直接表述為“參照”一個具體的規(guī)定，這表明必須要參照。之所以用“參照適用”而非直接用“適用”的表述，是因為畢竟第1款規(guī)定的是抵押權(quán)的優(yōu)先順位規(guī)則，其他擔保物權(quán)不可能直接適用。

　　第三，在適用順序上，該條應(yīng)優(yōu)先于第403條規(guī)定的“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。也就是說，當出現(xiàn)擔保物權(quán)的效力沖突時，不用考慮善意與否，直接適用“登記在先權(quán)利優(yōu)先”規(guī)則。正如前文所述，如此解釋一方面能夠降低交易成本，避免邏輯悖論的出現(xiàn)，另一方面也符合比較法上的通行模式。

　　第四，在適用范圍上，該條僅適用于多個擔保物權(quán)之間的權(quán)利沖突，不適用于擔保物權(quán)人與擔保物買受人、擔保物承租人之間的權(quán)利沖突，后者應(yīng)該適用第403條。也就是說，只有在擔保物權(quán)人與擔保物買受人、擔保物承租人發(fā)生權(quán)利沖突時，才應(yīng)該考慮買受人、承租人善意與否。

　　第五，立法過程中常有人疑惑，該條前沒有加任何限定語，表明該條既適用于動產(chǎn)抵押也適用于不動產(chǎn)抵押，然而動產(chǎn)抵押的物權(quán)變動模式是登記對抗，不動產(chǎn)抵押的物權(quán)變動模式是登記生效，將物權(quán)變動模式不同的抵押制度的優(yōu)先順位規(guī)則規(guī)定在一個條文里，是“不周延的”。誠然，從立法技術(shù)來講，如果能夠分別規(guī)定不動產(chǎn)擔保和動產(chǎn)擔保，自然更加科學(xué)，筆者在立法階段也曾提出在擔保物權(quán)分編專設(shè)一章，集中地、統(tǒng)一地規(guī)定動產(chǎn)和權(quán)利擔保的相關(guān)內(nèi)容。但是由于民法典編纂不宜對整體結(jié)構(gòu)進行大改，所以只能依托現(xiàn)有框架通過修改具體條文解決問題，于是就有了第414條這樣一個高度集成化的條文。如果仔細思考，因為不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效模式，所以對于不動產(chǎn)而言，未經(jīng)登記的“抵押權(quán)”是不存在的，自然就只能適用該條第1款第1項，而不可能適用第2項和第3項。也就是說，嚴格說來該條第1款的第1項與第2項、第3項的適用范圍是不同的。但這只能說明該條在解釋上有點繞，其在邏輯上并不存在問題。即使有人因為該條比較繞而認為不動產(chǎn)抵押也要適用第2項和第3項，在結(jié)果上也沒有任何不合適的地方。因為依據(jù)物權(quán)的優(yōu)先性和債權(quán)的平等性，也會得出“登記的優(yōu)先于未登記的”“均未登記的平等受償”的結(jié)論。

　　綜上所述，民法典第414條是適用于所有可以登記的廣義擔保物權(quán)的高度提取公因式的條文，稱之為擔保效力的“帝王條款”亦不為過。

　　當然，擔保物權(quán)最重要的公示方式是登記，但也不限于登記，占有（交付）也是公示方式之一。然而，我國現(xiàn)行法效力體系中缺乏以登記作為公示方式的擔保物權(quán)和以占有作為公示方式的擔保物權(quán)之間的優(yōu)先順位規(guī)則，這導(dǎo)致實務(wù)部門和學(xué)界均莫衷一是。從比較法上看，無論《美國統(tǒng)一商法典》還是《歐洲示范民法典草案》抑或《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》，都將占有（交付）作為與登記效力同等的公示方式，均適用“公示在先則效力優(yōu)先”規(guī)則。我國民法典第415條也遵循了這一規(guī)則。由于我國現(xiàn)行法中采取交付作為公示方式的意定擔保物權(quán)只有質(zhì)權(quán)，所以第415條只需規(guī)定質(zhì)權(quán)與可以登記的擔保物權(quán)的效力沖突規(guī)則即可。并且依據(jù)民法典第414條，抵押權(quán)與其他可以登記的擔保物權(quán)在效力上具有等價性，因此第415條只需規(guī)定質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的效力沖突規(guī)則，就可以當然地解釋出當質(zhì)權(quán)與其他可以登記的擔保物權(quán)發(fā)生效力沖突時，也適用“登記或者交付在先則效力優(yōu)先”規(guī)則。此外，值得注意的是，作為質(zhì)權(quán)公示方式的交付不包含占有改定，所以第415條的“交付”在解釋上也不應(yīng)該包括占有改定，從而避免隱形擔保的出現(xiàn)。

四、擴張“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則的適用范圍
根據(jù)前三步改革，我國即將建立一個統(tǒng)一的人的編成主義的登記系統(tǒng)，各種動產(chǎn)的擔保交易都要在這個系統(tǒng)中公示，并適用統(tǒng)一的優(yōu)先順位規(guī)則。然而在立法過程中有不少學(xué)者擔心，這樣的制度設(shè)計固然滿足了銀行等金融資本降低風險的需求，卻會使普通大眾的交易成本急劇上升。這些學(xué)者指出，這一模式一旦推廣，今后在任何交易中買到的任何標的物上都可能存在擔保物權(quán)，即使登記簿的查詢成本再低，難道我們能夠要求所有的交易（并不限于擔保交易）都要去查詢這個登記簿？

　　上述擔憂不無道理。正因如此，需要有一項制度限制登記的效力，從而避免大量非擔保交易受到擔保交易的不當影響?！睹绹y(tǒng)一商法典》第9-320條（a）規(guī)定的“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則，即發(fā)揮此作用。依據(jù)該規(guī)定，當擔保物的買受人是從以“出售該有體動產(chǎn)”為業(yè)的人處（典當商除外）購買的標的物，即使標的物已經(jīng)為第三人創(chuàng)設(shè)了擔保物權(quán)并且已經(jīng)公示，甚至即便買受人知悉了該擔保物權(quán)的存在，買受人也可以無負擔地取得標的物所有權(quán)?！稓W洲示范民法典草案》第IX-6∶102條（2）（a）和《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》第34條之4也作了同樣的規(guī)定。上述規(guī)定對于擔保物的買受人進行了區(qū)分，“正常經(jīng)營活動中的買受人”被豁免了查詢登記簿的義務(wù)。

　　“正常經(jīng)營活動中的買受人”的制度設(shè)計與動產(chǎn)擔保登記系統(tǒng)的屬性相輔相成：讓所有的東西都可以進入登記系統(tǒng)，從而可能成為金融擔保品以盤活資產(chǎn)；另一方面，卻并不要求所有的人在所有的交易中都去查詢這個登記簿，在正常經(jīng)營活動中的買受人被豁免了查詢義務(wù)。如此，則避免了日常的非擔保交易受到擔保交易的侵蝕，為普通人的日常生活構(gòu)筑了一道堅實的防線。

　　誠然，“正常經(jīng)營活動中的買受人”的制度設(shè)計會讓擔保物權(quán)人再次面臨一定的風險，但是由于正常經(jīng)營活動本身是可以預(yù)估的，所以這種風險是可控的。擔保登記防范的主要是擔保交易和非正常的買賣交易，避免的是不可控的風險。將不可控的風險變?yōu)榭煽氐娘L險，對于擔保物權(quán)人而言已經(jīng)是較為有效的保護了；如果不設(shè)計“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度，固然對于擔保物權(quán)人的保護更進了一步，卻是以提升普通大眾的日常交易成本為代價。理性的制度設(shè)計需要的是平衡取舍，而不能走極端。

　　考察我國現(xiàn)行法會發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法其實已經(jīng)規(guī)定了“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度。然而這一規(guī)定卻僅出現(xiàn)在其第189條第2款，意味著該制度僅適用于浮動抵押的情形，因而該款的規(guī)定有一個重大漏洞：原材料、庫存等經(jīng)常處于流動中的動產(chǎn)，雖然常常是浮動抵押的標的物，但也有可能成為其他擔保交易的標的物，為何僅在浮動抵押中才對買受人進行特殊保護？擔保交易采取浮動抵押模式還是一般動產(chǎn)抵押模式，不應(yīng)影響買受人的法律地位。因此，將“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則困于浮動抵押制度中是不合理的，必須擴張其適用范圍。民法典第404條將“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度從浮動抵押中解放出來，適用于一切以動產(chǎn)作為標的物的抵押制度，是科學(xué)合理的。

　　進一步而言，對于民法典第404條的理解與適用，筆者認為有以下幾點需要把握：

　　首先，“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則和善意取得規(guī)則雖然有很多類似之處，但是卻存在以下幾點重大差異：（1）從理論基礎(chǔ)來看，雖然二者都是對交易中的信賴進行保護，但是傳統(tǒng)的動產(chǎn)善意取得制度更多的是對出賣人占有狀態(tài)的信賴，而“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度更多的是對交易過程的信賴。（2）從構(gòu)成要件來看，大陸法系傳統(tǒng)的善意取得制度并不要求有對價；我國的善意取得制度雖然要求“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”，但是并不要求價款已經(jīng)支付；只有“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度的構(gòu)成要件最嚴格，必須“已支付合理價款”。（3）從法律效果來看，善意取得制度不能對抗已經(jīng)登記的物權(quán)，任何人不能以不知曉登記簿的記載為由主張自己的善意；然而“正常經(jīng)營活動中的買受人”的權(quán)利卻可以凌駕于已經(jīng)登記的擔保物權(quán)之上，這也正是該制度的核心功能。

　　其次，民法典第404條與第406條并不矛盾。第406條明確規(guī)定“抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，未設(shè)任何要件，既然如此，第404條規(guī)定的要件即“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，還有何必要？即使不滿足這些要件，買受人還不是可以依據(jù)第406條獲得抵押財產(chǎn)？筆者認為，解決這一疑問的關(guān)鍵是理解“對抗”二字的含義。第406條放開了抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，是以承認抵押權(quán)的追及效力為前提的，所以如果依據(jù)第406條取得抵押財產(chǎn)，取得的是一個附著有抵押權(quán)的財產(chǎn)。第404條“對抗”的含義是：如果構(gòu)成了“正常經(jīng)營活動中的買受人”，就可以無負擔地取得抵押財產(chǎn)；反之，如果不構(gòu)成“正常經(jīng)營活動中的買受人”，那么雖然可以依據(jù)第406條取得抵押財產(chǎn)，但是抵押財產(chǎn)之上仍然存在抵押權(quán)。

　　再次，民法典“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度擴張適用于一切以動產(chǎn)作為標的物的抵押制度是合理的，但是在所有權(quán)保留中卻沒有規(guī)定該制度，筆者認為是一大遺憾。如果在高度流通的產(chǎn)品上設(shè)立了所有權(quán)保留，即使登記了，消費者又如何知曉呢？筆者更加贊同法工委2018年2月25日在學(xué)者范圍內(nèi)征求意見的《中華人民共和國民法合同編（草案）（征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定，在確立所有權(quán)保留登記制度的同時也設(shè)計“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度。筆者認為此點構(gòu)成了法律漏洞，未來在法律適用時，所有權(quán)保留交易也要類推適用民法典第404條。

　　最后，對“正常經(jīng)營活動中的買受人”的概念外延的精確界定也非常重要。外延如果界定小了，那么結(jié)果就是商業(yè)化的擔保交易侵入了一般的民事消費領(lǐng)域；外延如果界定大了，那么結(jié)果就是擔保的交易安全得不到保障。除了法律條文所直接表達的構(gòu)成要件外，筆者認為比較法上的經(jīng)驗具有借鑒意義：（1）擔保交易不構(gòu)成正常經(jīng)營活動，擔保交易要統(tǒng)一適用前述“登記在先則效力優(yōu)先”規(guī)則。（2）大宗交易不構(gòu)成正常經(jīng)營活動，即當交易價值超過賣方存貨的一半，并且購買方得知或經(jīng)過合理詢問后應(yīng)當?shù)弥鲑u方在該項買賣后不再繼續(xù)從事相同或類似行業(yè)時，這一交易就不能構(gòu)成正常經(jīng)營活動。（3）正常經(jīng)營活動僅存在于存貨交易中，出賣人落魄到出賣生產(chǎn)設(shè)備顯然非正常的商業(yè)行為。（4）正常經(jīng)營活動必須在賣方的通常營業(yè)地進行。（5）出賣人與買受人的關(guān)系不能過于密切，如公司與其董事的交易不能構(gòu)成正常經(jīng)營活動。

五、合并一般動產(chǎn)抵押與浮動抵押的對抗規(guī)則
我國物權(quán)法第189條第1款對浮動抵押的物權(quán)變動模式采取了登記對抗主義，與第188條的一般動產(chǎn)抵押一樣，規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。然而在解釋上，對于這兩條的關(guān)系卻有兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，第189條第1款雖然在表述上與第188條一致，但是由于浮動抵押設(shè)定時標的物尚未特定化，所以不可能在此時就產(chǎn)生優(yōu)先效力，只有等到“抵押財產(chǎn)確定”（結(jié)晶）事由出現(xiàn)時才特定化，在此之前浮動抵押權(quán)不具有優(yōu)先效力，故即使浮動抵押設(shè)立并登記在前，其效力也劣后于后登記的一般動產(chǎn)抵押；第二種觀點認為，第188條和第189條第1款采取相同表述，表明二者具有相同的效力等級，當二者發(fā)生競存時，應(yīng)該統(tǒng)一適用第199條，無論是一般動產(chǎn)抵押還是浮動抵押，先登記的優(yōu)先于后登記的。而上述兩種觀點在比較法上都能找到其原型：第一種觀點源自“英式浮動抵押”，第二種觀點源自“美式浮動抵押”。這兩種觀點的爭議也從理論界蔓延到實務(wù)部門，2019年7月最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》在小范圍征求意見時，也將上述兩種觀點作為平行方案羅列在第68條。在這次民法典編纂過程中，必須在兩種觀點中作出取舍。

　　分析這兩種模式會發(fā)現(xiàn)，二者對于抵押權(quán)人的保護力度可謂天差地別。“英式浮動抵押”下，浮動抵押權(quán)人對于抵押物的優(yōu)先效力直到“結(jié)晶”時才產(chǎn)生。在“結(jié)晶”之前，任何特定物的買受人或者擔保物權(quán)人，其權(quán)利均優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人?？梢哉f，浮動抵押權(quán)人的權(quán)利只可能優(yōu)先于無擔保債權(quán)人，也就是永遠的“倒數(shù)第二”，后文稱之為“弱浮動擔保”。相反，“美式浮動抵押”下，“浮動”抵押權(quán)人的權(quán)利在登記伊始就進入了權(quán)利順位系統(tǒng)的排序，并且由于擔保物范圍包括未來獲得的標的物，所以在這些標的物上，“浮動”抵押權(quán)人的權(quán)利必然是最早登記的，該權(quán)利順位也依浮動抵押的登記之時確定。如果暫且不考慮后文將述及的超級優(yōu)先權(quán)，那么“美式浮動抵押”下“浮動”抵押權(quán)人的權(quán)利順位通常是“正數(shù)第一”，后文稱之為“強浮動擔保”。顯然，如果讓金融機構(gòu)選擇一種擔保方式，自然是“強浮動擔保”勝出，這亦與筆者在多次立法研討會上向各個金融機構(gòu)咨詢的結(jié)論相一致。不少金融機構(gòu)表示，目前差異如此之大的兩種方案爭執(zhí)不下的現(xiàn)狀，正是他們不敢輕易接受浮動抵押這種擔保方式的重要原因。

　　當然，論述至此，尚不足以證成立法中應(yīng)該選擇“強浮動擔保”模式，畢竟也有可能實踐中并無太多浮動性擔保的需求，故沒有必要設(shè)計如此之強的浮動抵押制度，更何況學(xué)界還有物權(quán)編刪除浮動抵押制度的建議。為了厘清上述問題，我們有必要暫時將視角從浮動抵押制度上移開。

　　在這次民法典編纂過程中，中國法學(xué)會提交的《中華人民共和國民法典物權(quán)編修訂條文及立法理由》以及不少學(xué)者均提出，應(yīng)該在民法典物權(quán)編中確立一項新的擔保物權(quán)制度——動態(tài)質(zhì)押。動態(tài)質(zhì)押與浮動抵押類似，允許擔保物浮動，當舊貨被提取后就不再屬于擔保物，當新貨補入則納入擔保物范圍。并且動態(tài)質(zhì)押模式的一個核心特征在于，質(zhì)權(quán)的優(yōu)先順位以第一次質(zhì)權(quán)設(shè)定的時間為準，后續(xù)的進貨出貨不影響質(zhì)權(quán)的設(shè)立時間。否則，如果每一次進貨都更新一次質(zhì)權(quán)的設(shè)立時間，那么這種交易模式就成了多個獨立的質(zhì)權(quán)的集合體，也就無所謂動態(tài)不動態(tài)，算不上一種新的擔保物權(quán)了。這種交易模式在實踐中已經(jīng)非常普遍，因此有強有力的聲音希望將之納入到民法典中。我們分析動態(tài)質(zhì)押的特征不難發(fā)現(xiàn)，該制度在效力上與“美式浮動抵押”可謂異曲同工，都是在交易伊始就確立了浮動擔保的優(yōu)先順位。由此可見，我國實踐對于“強浮動擔保”的需求還是很大的。

　　當然，也有很多人會認為，雖然對“強浮動擔保”的需求很大，但是既然實踐中用的更多的是動態(tài)質(zhì)押而非浮動抵押，那么是否存在這樣一種可能：實踐的需求不僅僅是效力要強，而且動態(tài)質(zhì)押采取交付這種公示方式也是其優(yōu)勢呢？分析動態(tài)質(zhì)押的公示方式會發(fā)現(xiàn)，為了降低存貨的轉(zhuǎn)運、儲存、保管等成本，動態(tài)質(zhì)押的債權(quán)人并不實際占有這些標的物，而主要是由物流企業(yè)作為監(jiān)管人，來替代債權(quán)人占有、管理標的物，也就是說動態(tài)質(zhì)押通過指示交付這種方式完成公示。這種公示方式固然非常簡便，但是回顧前些年發(fā)生的“鋼貿(mào)危機”會發(fā)現(xiàn)，這種公示方式也為債務(wù)人重復(fù)質(zhì)押擔保物大開方便之門。債務(wù)人只要“買通”了倉庫管理員，就可以將一個倉庫的貨物反復(fù)進行動態(tài)質(zhì)押，并且由于貨物一直在進出，倉單一直在更新，所以每個質(zhì)權(quán)人都很難發(fā)現(xiàn)其他質(zhì)權(quán)人的存在。一旦事發(fā)，多個質(zhì)權(quán)人都要執(zhí)行質(zhì)押財產(chǎn)，說不清楚誰才是第一個設(shè)定質(zhì)權(quán)的人（也就是真正的質(zhì)權(quán)人），還得去問倉庫管理員。這一模式將擔保物權(quán)的公示和效力順位這么重大的事項都寄托在倉庫管理員身上，顯然難謂安全的設(shè)計，已經(jīng)成為我國供應(yīng)鏈金融發(fā)展的重大隱患。

　　我國眾多金融機構(gòu)遭受了重大損失后，中國人民銀行也意識到必須要改變動態(tài)質(zhì)押的公示方式，于是新修訂的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（中國人民銀行令〔2019〕第4號）明確將“存貨和倉單質(zhì)押”納入到登記系統(tǒng)中，從而又回到了浮動抵押。當然，也有學(xué)者認為動態(tài)質(zhì)押的登記與浮動抵押的登記有所不同：前者的主導(dǎo)機構(gòu)是中國人民銀行征信中心，后者的主導(dǎo)機構(gòu)是工商行政管理部門（現(xiàn)在是市場監(jiān)督管理部門），且登記系統(tǒng)設(shè)計是否電子化、登記信息的詳略程度、登記程序等諸多方面都有區(qū)別，從而主張二者仍然是不同的制度。然而正如前文所述，這些區(qū)別都是暫時的，未來我國會建立一個統(tǒng)一的“人的編成主義”的動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記系統(tǒng)，上述區(qū)別都會消弭?？紤]到浮動抵押是我國物權(quán)法的既有制度，且動態(tài)質(zhì)押還曾經(jīng)是“鋼貿(mào)危機”的誘因之一，故這次民法典編纂選擇改造浮動抵押。

　　浮動抵押的問題在于效力不明，如果解釋為“弱浮動擔保”則無法滿足實踐需求，所以改造的目標在于明確其為“強浮動擔保”，在登記伊始即確定其優(yōu)先順位，無需“結(jié)晶”。具體而言，民法典選擇的修改方案是：（1）將浮動抵押與一般動產(chǎn)抵押的對抗效力規(guī)則（物權(quán)法第189條第1款和第188條）合并為民法典第403條，從而避免解釋出兩種效力。因為動產(chǎn)抵押毫無爭議地以登記的時間點確定優(yōu)先順位，所以浮動抵押也只能作此解釋。（2）將物權(quán)法第181條的“債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”的表述改為民法典第396條“債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”，從而與民法典第411條的“抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定”的表述相統(tǒng)一，進而明確第411條的意義僅在于劃定第396條的抵押財產(chǎn)執(zhí)行范圍，避免對第411條過度解讀出“結(jié)晶”效力的可能性。

六、引入超級優(yōu)先權(quán)規(guī)則
上述第五步改革采取了“強浮動擔保”的效力模式，固然滿足了實踐的需求，卻也產(chǎn)生了新的風險：如果債權(quán)人竭澤而漁，就債務(wù)人的所有動產(chǎn)都設(shè)定了浮動抵押，那么債務(wù)人再購進任何動產(chǎn)，上面都會自動附著有浮動抵押。并且由于浮動抵押早在債務(wù)人購進動產(chǎn)前就已經(jīng)登記，在“強浮動擔保”效力下其優(yōu)先順位也于此時就確立了，所以債務(wù)人不可能在標的物上再為出賣人設(shè)定任何更加優(yōu)先的擔保物權(quán)（包括所有權(quán)保留），于是債務(wù)人的再融資渠道被全部堵死，沒有人再愿意為其提供賒銷或者貸款。為了避免上述情形的發(fā)生，民法典引入了超級優(yōu)先權(quán)規(guī)則，以平衡“強浮動擔保”。

　　依據(jù)民法典第416條，標的物的買受人甲在標的物上為出賣人乙設(shè)定抵押權(quán)，擔保購買該標的物的價金債權(quán)，只要出賣人乙的抵押權(quán)在標的物交付后的十天內(nèi)登記，那么出賣人乙的抵押權(quán)的效力就會優(yōu)先于甲在該標的物上為其他債權(quán)人設(shè)定的擔保物權(quán)的效力，即使其他擔保物權(quán)人的權(quán)利公示在先也是如此。也就是說，超級優(yōu)先權(quán)是一項“插隊”的權(quán)利，是前述民法典第414條和第415條的例外。當然，只要買受人甲在拿到標的物后的第一時間就為出賣人乙進行了抵押登記，那么在絕大多數(shù)情況下即使存在其他擔保物權(quán)人，這些擔保物權(quán)人的公示一般也不會比出賣人乙早，也就是說大多數(shù)情況下即使不“插隊”，出賣人乙的權(quán)利也是最優(yōu)先的。例外的情況有兩種：第一種就是浮動抵押。如果買受人甲早在買受標的物之前就為丙設(shè)定了浮動抵押并登記，那么出賣人乙的標的物一進入到浮動抵押指定的倉庫就自動變?yōu)楦拥盅旱臉说模覂?yōu)先效力從登記時起算。此時如果不賦予出賣人“插隊”的權(quán)利，那么出賣人的權(quán)利無論如何都會弱于浮動抵押權(quán)人。因此可以說超級優(yōu)先權(quán)針對的主要就是浮動抵押權(quán)。第二種是搶先公示的情形。也就是買受人甲拿到標的物立即就為第三人設(shè)定了抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，從而導(dǎo)致出賣人乙沒來得及登記，權(quán)利順位就被搶先。超級優(yōu)先權(quán)的存在也可以避免此種背信情形的發(fā)生。

　　在超級優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計中，“十天內(nèi)辦理抵押登記”是一項非常關(guān)鍵的時間限制。如果沒有這一時間限制，就意味著出賣人可以在任何時點登記直接“插隊”到第一順位，登記就成為權(quán)利主張的程序而喪失了公示功能，超級優(yōu)先權(quán)也就淪為一種隱形擔保。為了保護交易安全，必須設(shè)計登記寬限期，并且該期限應(yīng)該在合理的范圍內(nèi)越短越好。關(guān)于寬限期的設(shè)計，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》提供了兩種建議模式：第一種模式區(qū)分標的物的流動性，只在流動性較弱的資產(chǎn)比如機器設(shè)備上根據(jù)各國情況設(shè)計一個較短的登記寬限期（比如《美國統(tǒng)一商法典》設(shè)計的是20天），而在流動性較強的資產(chǎn)比如存貨上不設(shè)計登記寬限期（不是指可以在任何時候登記，而是指必須在交付前登記，可以理解為寬限期為0天）。第二種模式不區(qū)分標的物的流動性，統(tǒng)一設(shè)計一個固定的較短的寬限期。我國民法典采取了第二種模式。

　　對于民法典第416條的解釋，應(yīng)該注意以下幾個方面：（1）對于超級優(yōu)先權(quán)的主體，前文為了方便舉例一直都采用“出賣人”的表述，但是實際上提供價款融資的主體不限于出賣人，還包括給買受人購買標的物提供貸款融資的人。（2）超級優(yōu)先權(quán)可以插隊的對象僅指標的物買受人的其他擔保物權(quán)人，而不包括出賣人的其他擔保物權(quán)人，否則就與前述制度目的相違背。這一點也是民法典草案“二審稿”所明確的，避免了“一審稿”的表述帶來的歧義。（3）超出寬限期才登記，不代表擔保物權(quán)無效，僅僅意味著沒有超級優(yōu)先效力，但是根據(jù)登記時間產(chǎn)生的正常優(yōu)先順位不受影響，此時可以直接適用民法典第414條和第415條。
七、外部體系成型
通過上述六步環(huán)環(huán)相扣的改革，民法典中初步形成了動產(chǎn)和權(quán)利擔保的規(guī)則體系。雖然該規(guī)則體系借鑒了《美國統(tǒng)一商法典》《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》《歐洲示范民法典草案》《日本關(guān)于動產(chǎn)和債權(quán)讓與對抗要件的民法特例法》等立法例，但是相比動輒上百條的上述立法例，我國民法典的六步改革可以說是一個“極簡”體系。固然未來還需要發(fā)展出更加細節(jié)的具體規(guī)則，然而筆者認為提煉這一體系也自成一套邏輯。

　　首先，常有學(xué)者認為前述改革的各個步驟是獨立的，是從比較法中隨機選取的制度，于是單就其中某一項改革進行批評。實際上這六步改革是一個整體，互為犄角、缺一不可。正是因為第一步要消滅隱形擔保，才有第二步建立統(tǒng)一的登記系統(tǒng)的必要。在消滅隱形擔保之后，各個不同邏輯結(jié)構(gòu)的制度都統(tǒng)合進入了擔保的大框架內(nèi)，于是才有了第三步，將各種廣義擔保物權(quán)納入到一個排序系統(tǒng)中確定優(yōu)先順位。然而如果僅僅只有前三步改革，那么發(fā)生的問題是金融擔保交易可能會侵蝕日常的民事交易，所以一定要有第四步改革，擴張“正常經(jīng)營活動中的買受人”制度的適用范圍——將其從浮動抵押中解放出來，適用于一切動產(chǎn)抵押中，未來還應(yīng)該進一步解釋為適用于一切有體動產(chǎn)擔保。第五步改革和第六步改革主要是為了浮動擔保而設(shè)計，這兩步改革實際上互為因果。正是因為第五步改革將弱浮動抵押改為強浮動抵押，所以如果沒有第六步超級優(yōu)先權(quán)的制衡，強浮動抵押就可能將債務(wù)人的再融資渠道全部堵死。相反，如果沒有第五步的強浮動抵押制度的構(gòu)建，那么第六步超級優(yōu)先權(quán)的引入也就成了無的放矢。超級優(yōu)先權(quán)制度固然還有其獨立的理論價值，然而失去了強浮動抵押這樣一個主要制衡目標，那么其制度價值也將大打折扣。此外，第五步改革和第二步改革之間也存在邏輯聯(lián)系。依據(jù)第二步改革建立的登記系統(tǒng)采取的是聲明登記方式，可以僅對標的物作抽象描述，對標的物是否存在的真實性也不作審查，只要執(zhí)行時可識別即可，所以是現(xiàn)在物還是未來物區(qū)別并不大，因此，統(tǒng)一一般動產(chǎn)抵押和浮動抵押的效力也是符合邏輯的。

　　其次，正如前述，前四步改革形成了一個邏輯回路，后兩步改革形成了一個邏輯回路，那么這兩個邏輯回路分別是如何啟動的呢？大多數(shù)人論證動產(chǎn)和權(quán)利擔保改革時，一般都會從比較法談起，認為功能主義的擔保立法取代形式主義的擔保立法是現(xiàn)代擔保立法的發(fā)展趨勢。筆者認為這固然是一個強有力的理由，然而僅有比較法上的依據(jù)，尚不足以論證我國為何一定要大費周折作此改革，還必須找到立足于我國本土的論據(jù)。筆者之所以將消滅隱形擔保定義為改革的第一步，是因為隱形擔保泛濫已成為我國司法實踐中的一大難題，形式主義的立法模式使得當事人可以輕易規(guī)避物權(quán)公示制度從而引發(fā)系統(tǒng)性風險，所以才要在公示規(guī)則中引入功能主義的擔保理念。于是以這一步改革為錨點，后三步改革自然就依此邏輯順利展開。第五步改革因為要獨立開啟第二個邏輯回路，所以也需要在我國本土的司法實踐中找到一個錨點。筆者認為這一錨點就是我國商事實踐對于強浮動擔保的旺盛需求，現(xiàn)有的制度供給卻解決不了此問題，以此為契機第五步和第六步改革順利展開。

　　再次，前三步改革是為了保護金融安全，但第四步改革卻是為了保護民事交易不受商業(yè)擔保的影響，目的在于限制金融資本。第五步改革是為了滿足實踐的需求，某種程度上也照顧了金融資本的利益，但第六步改革卻是為了保護債務(wù)人的利益，再次限制了金融資本。常有人認為各個步驟之間存在價值理念的矛盾沖突，但筆者認為這正是現(xiàn)代擔保制度的特點——并非為了單一價值目標而設(shè)立，而是需要在多元價值之間反復(fù)平衡取舍，最終的目標是形成一種平衡：既要實現(xiàn)物盡其用，又要保障金融安全，同時也不能犧牲廣大民眾和債務(wù)人的正當利益。

　　最后，可能有學(xué)者注意到了，民法典對一些重大問題采取了留白處理：（1）動產(chǎn)抵押權(quán)、所有權(quán)保留交易和融資租賃交易中的所有權(quán)、保理交易中保理人受讓的應(yīng)收賬款，系采登記對抗主義，但權(quán)利質(zhì)權(quán)仍采登記生效主義，這一體系沖突如何消解？（2）從比較法上看，動產(chǎn)和權(quán)利擔保制度體系中有一項重要的制度，那就是擔保品的收益（包括出讓的價金）自動屬于擔保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶瑸楹挝覈鴽]有明確規(guī)定？

　　對于第一個問題，動產(chǎn)和權(quán)利擔保體系內(nèi)部仍然存在著登記對抗主義和登記生效主義的并存，確實給未來的解釋工作帶來了一定的困難。但是筆者認為這一困難是可以化解的，原因在于民法典中設(shè)計了第414條這樣一個高度提取公因式的條文，既適用于采取登記生效主義的物權(quán)類型，也適用于采取登記對抗主義的物權(quán)類型。這就相當于將動產(chǎn)和權(quán)利擔保中最重要的多個擔保物權(quán)之間的沖突規(guī)則統(tǒng)一了。同時依據(jù)筆者觀點，在登記對抗主義的解釋上，破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人以及參與分配債權(quán)人屬于未經(jīng)登記絕對不可對抗的第三人，所以相當于在破產(chǎn)程序以及執(zhí)行程序中，無論采取的是登記生效主義還是登記對抗主義，擔保物權(quán)只要未登記，就都沒有優(yōu)先效力。結(jié)合以上兩點，登記生效主義和登記對抗主義在擔保領(lǐng)域的核心區(qū)別僅存在于有關(guān)擔保物買受人和擔保物承租人的規(guī)則上：依據(jù)民法典第403條，未經(jīng)登記的抵押權(quán)，不得對抗善意買受人或者善意承租人；依據(jù)該條的反對解釋，未經(jīng)登記的抵押權(quán)就可以對抗惡意買受人或者惡意承租人，此點構(gòu)成了核心區(qū)別之一。依據(jù)民法典第404條，已經(jīng)登記的抵押權(quán)不能對抗正常經(jīng)營活動中的買受人，此點構(gòu)成了核心區(qū)別之二。然而以上兩點區(qū)別均不影響權(quán)利質(zhì)權(quán)繼續(xù)采取登記生效主義：就第一點區(qū)別而言，不考慮權(quán)利買受人或者權(quán)利使用人的善意惡意本身不失為一種符合效率的做法；并且與有體動產(chǎn)不同，權(quán)利質(zhì)權(quán)不用考慮與善意取得制度的協(xié)調(diào)問題。就第二點區(qū)別而言，“正常經(jīng)營活動中的買受人”規(guī)則本來就是僅在有體動產(chǎn)交易中適用的規(guī)則，權(quán)利擔保中本來就不應(yīng)適用該規(guī)則，采取登記生效主義反而有利于避免規(guī)則的誤用。綜上所述，權(quán)利質(zhì)權(quán)仍然采取登記生效主義，并不會在價值權(quán)衡上產(chǎn)生問題，畢竟必須要統(tǒng)一的問題已經(jīng)通過第414條的明文規(guī)則和登記對抗主義的解釋規(guī)則強行統(tǒng)一了。

　　對于第二個問題，假如規(guī)定擔保品的收益（包括出讓的價金）自動歸屬于擔保物權(quán)的優(yōu)先受償范圍，確實更加有利于保護擔保物權(quán)人，尤其是可以彌補擔保品被正常經(jīng)營活動中的買受人買走之后擔保物權(quán)人在擔保財產(chǎn)額度上的損失。這一問題在立法過程中實際也經(jīng)過了討論，然而最終民法典沒有規(guī)定這一制度，原因在于兩個方面：第一，這一問題并非簡單地僅僅規(guī)定收益自動歸屬規(guī)則就能解決。這里涉及一個很重要的問題，即收益的識別和公示問題。如果收益沒有采取專戶或者某種形式固定在擔保人的某一部分責任財產(chǎn)上，而是允許其逸散在擔保人的一般責任財產(chǎn)中，那么我們只規(guī)定收益自動屬于擔保物權(quán)的優(yōu)先受償范圍，就又可能引發(fā)新的隱形擔保問題。實際上收益的識別和公示在比較法上也有一系列非常復(fù)雜的規(guī)則，在不對現(xiàn)行法的篇章結(jié)構(gòu)體系作大的修改的前提下，民法典沒有容納這一系列復(fù)雜規(guī)則的空間，而如果僅作局部規(guī)定反而弊大于利。第二，即使立法中不作規(guī)定，假如債權(quán)人接受了動產(chǎn)擔保后仍然不放心，擔心擔保財產(chǎn)會被正常經(jīng)營活動中的買受人買走，其可以與擔保人再約定一個債權(quán)質(zhì)或者金錢質(zhì)，通過登記或者專戶的方式固定收益的范圍并進行公示。這樣既能解決債權(quán)人保護的問題，也避免了隱形擔保的發(fā)生。因此，這一問題可以通過當事人的意思自治解決。與之相比，本文所述的六個步驟，如果沒有法律的直接調(diào)整，僅僅通過當事人的意思自治無法得以實現(xiàn)。因此，秉承“好鋼用在刀刃上”的原則，民法典不規(guī)定該內(nèi)容也是合理的。當然筆者也并不排斥這一規(guī)則本身，假如未來時機成熟，在單行法或者司法解釋中該規(guī)則能以成套的形式出現(xiàn)，筆者也是贊成的。

　　綜上所述，本文所述的六步改革在民法典中構(gòu)筑了動產(chǎn)和權(quán)利擔保制度的核心外部體系。該體系構(gòu)成了整個動產(chǎn)和權(quán)利擔保制度的主干部分，以此為基礎(chǔ)，伴隨解釋論和司法實踐的發(fā)展，必將逐步枝繁葉茂，最終成長為參天大樹。
八、內(nèi)部體系升華
可能有人會擔心動產(chǎn)和權(quán)利擔保規(guī)則體系的出現(xiàn)對于既有物權(quán)理論構(gòu)成了顛覆。誠然，這些規(guī)則確實打破了很多傳統(tǒng)理論的條條框框，但是筆者認為這種打破對物權(quán)理論發(fā)展的貢獻甚至不亞于該制度本身的經(jīng)濟意義。筆者將該規(guī)則體系帶來的內(nèi)部體系升華總結(jié)為如下三個方面：

　　其一，在物權(quán)與債權(quán)之間存在穩(wěn)態(tài)的、有意義的中間狀態(tài)。

　　物債二分是大陸法系的經(jīng)典理論框架，但是近來學(xué)界也逐步認識到絕對剛性的二分并不能完全適應(yīng)社會發(fā)展，開始探索物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的相對性。目前學(xué)界一般認可二者互相滲透、互相轉(zhuǎn)化的例子，比如租賃權(quán)的物權(quán)化、經(jīng)過預(yù)告登記的債權(quán)具有物權(quán)效力等。然而，假如我們將物權(quán)的絕對性定義為1，債權(quán)的絕對性定義為0，那么目前學(xué)界一般認可的區(qū)分相對化的例子，大多是原本定位為1的變成了0或者接近0，抑或原本定位為0的變成了1或者接近1。比如我們將租賃權(quán)定義為債權(quán)，但是一旦租賃物交付后，其絕對性卻完全不弱于物權(quán)。再比如采取登記對抗主義的不動產(chǎn)物權(quán)，盡管也稱之為物權(quán)，但是目前比較法的趨勢是其效力無限接近于債權(quán)。筆者一直思索，是否存在這么一種權(quán)利：其絕對性始終處于0和1之間而不是接近0或者1，并且這種中間狀態(tài)不是歷史原因?qū)е碌模怯衅洫毩⒌膬r值。直到筆者開始研究動產(chǎn)和權(quán)利擔保的登記對抗規(guī)則，才確信了這種狀態(tài)是存在且有價值的。這種中間狀態(tài)是由其獨特的公示系統(tǒng)決定的，無論是未登記的擔保物權(quán)還是已登記的擔保物權(quán)，其效力均穩(wěn)定地處于0和1之間，并且這種中間狀態(tài)并不是空想出來的，而是經(jīng)過了長時間的實踐檢驗。

　　其二，公示范圍之所在，對抗效力之所及。

　　主流理論對于物權(quán)公示原則的描述都是“全有或全無”式的，這一描述的假定前提是：一旦公示，則所有人都應(yīng)該知曉，如果有人不知曉，就是這個人自己的問題。這一假設(shè)在不動產(chǎn)登記中有其道理，登記生效主義的物權(quán)變動模式相當于預(yù)設(shè)了當事人在每一次物權(quán)變動中都有查詢登記簿的義務(wù)，而物的編成主義的登記簿則成為前述制度設(shè)計的物質(zhì)保障。正如前文所述，動產(chǎn)和權(quán)利的性質(zhì)決定了其登記簿只能采取人的編成主義，并且不可能要求每一個交易主體都有義務(wù)查詢登記簿。也就是說，即使擔保物權(quán)已經(jīng)登記，法律也預(yù)設(shè)一部分人處于公示范圍之外，豁免了查詢義務(wù)，不受其對抗力的影響。因此可以說，不動產(chǎn)登記簿具有全面公示的特征，有全面的對抗力；動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記簿僅僅是有限公示，只具備相應(yīng)的對抗力。從這個意義上說，我們常見的對于物權(quán)公示原則的表達反而只是在全面公示前提下的特例，更加本質(zhì)的描述應(yīng)該是：公示范圍之所在，對抗效力之所及。

　　其三，物權(quán)的客體并不要求一開始就特定，只要執(zhí)行時特定即可。

　　傳統(tǒng)觀點認為，物權(quán)客體特定原則要求物權(quán)變動應(yīng)以特定的個別之物為之。我國物權(quán)法中規(guī)定浮動抵押制度后，盡管多數(shù)觀點認為這是對于物權(quán)客體特定原則的例外，但是如果采取“弱浮動抵押”的解釋論則會發(fā)現(xiàn)，物權(quán)效力（對抗力）的真正產(chǎn)生和標的物的特定化仍然是在“結(jié)晶”時同步完成的。正因如此，有學(xué)者認為浮動抵押權(quán)在“結(jié)晶”前并不能算作物權(quán)，只能算作債權(quán)制度，在這個意義上，物權(quán)客體特定化原則并沒有真正被突破。然而，民法典已經(jīng)選擇了“強浮動抵押”模式，這意味著無論怎么解釋，物權(quán)效力的產(chǎn)生和標的物的特定化都已經(jīng)完全分離，傳統(tǒng)的物權(quán)客體特定原則被徹底擊破：物權(quán)的客體并不要求一開始就特定，只要執(zhí)行時特定即可。