內(nèi)容提要：對于“侵犯商業(yè)秘密造成重大損失”是否存在犯罪未遂，存在著肯定說和否定說的爭論，爭論的焦點在于“造成重大損失”是既遂與未遂的條件，還是罪與非罪的條件。筆者認為應(yīng)當(dāng)認定為區(qū)分罪與非罪的條件，但是“侵犯商業(yè)秘密造成重大損失”也可能存在犯罪未遂，判定關(guān)鍵在于是否實際侵害了商業(yè)秘密。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪未遂造成重大損失商業(yè)秘密權(quán)

我國刑法第219條規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

一、侵犯商業(yè)秘密罪未遂問題概述

就該罪的“侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是否存在未遂形態(tài)，學(xué)術(shù)界有不同觀點，可分為肯定說和否定說。

**論者認為刑法分則對犯罪形態(tài)規(guī)定的是犯罪既遂，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是區(qū)分犯罪既遂或未遂的條件，因而侵犯商業(yè)秘密罪也存在著未遂形態(tài)。如果行為人已經(jīng)著手實施犯罪行為，由于意志以外的原因而沒有給權(quán)利人造成重大損失的，可以構(gòu)成犯罪未遂[1]。

否定論者否認“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立與否的問題，是否造成重大損失是區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的一個條件。如果沒有造成重大損失，即使符合了其它構(gòu)成要件，也不能入罪化[2]。有學(xué)者進一步分析認為，侵犯商業(yè)秘密罪只有在造成特別嚴重后果的情況下，才存在犯罪未遂，因為當(dāng)刑法分則中一個罪規(guī)定了兩個或者兩個以上的刑法幅度，同時規(guī)定了數(shù)額標準，那么最低檔次數(shù)額是罪與非罪的標準，但如果在符合第一檔次的前提下針對數(shù)額巨大的對象從事犯罪活動沒有得逞，可以作為第二個檔次犯罪的未遂來處理[3]。

上述爭論綜而言之，焦點在于“給權(quán)利人造成重大損失”是判定既遂與未遂的條件，還是判定罪與非罪的條件。**論者認為是判定既遂與未遂的條件，理由是我國刑法分則規(guī)定的故意犯罪模式為既遂模式，從而“給權(quán)利人造成重大損失”是判定既遂或未遂的條件[4]。否定論者認為是判定罪與非罪的條件，如果侵權(quán)人的行為沒有給權(quán)利人造成實際的重大損失的，即使其它犯罪構(gòu)成要件符合，也不構(gòu)成犯罪[5]。

二、“造成重大損失”是罪與非罪的條件

筆者認為，肯定論是不恰當(dāng)?shù)?，否定論較為可取，即“造成重大損失”應(yīng)當(dāng)作為判定罪與非罪的條件，因為：