【案例概要】

　【規(guī)定解讀】

【法院判例實務辨析】

　　但是根據(jù)《勞動合同法》《工傷保險條例》等規(guī)定，承擔工傷保險責任需以存在勞動關系并以勞動關系為基礎鑒定工傷傷殘等級為基礎，最高院在確認施工單位和沒有用工主體資格的實際施工人雇傭的工人之間不存在勞動關系的情況下，已經(jīng)失去鑒定工傷傷殘等級的基礎，因此實際上導致施工單位無需承擔工傷保險責任?；谶@種情況，現(xiàn)行法院判例皆引用2009年的《最高人民法院行政審判庭關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》(下稱“2009年答復”)，該答復認為根據(jù)《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關系的職權。通過曲線救國的方式認可了勞動關系以保護勞動者的工傷保險權益。

　　筆者以為，各級法院引用2009年答復屬于適用法律錯誤。最高院既在2011年通過審判紀要和答復的形式明確該情況不視為勞動關系，那么根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，2009年的答復自然應當失效，不宜引用，且如果認為存在勞動關系而又不允許勞動者主張未簽訂勞動合同的雙倍工資補償以及補繳社保的要求，是對現(xiàn)行有效法律的侵犯，顯然與法不合。

　　因此，有關部門應當完善立法，使各級法院判決既能維護勞動者的合法權益，又不違反法律的規(guī)定，同時還法律的確定性本色。

　　來源：網(wǎng)絡