一、什么是位權(quán)訴訟

代位權(quán)訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币勒者@一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。簡而言之是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使債務(wù)追索權(quán)時，債權(quán)人直接起訴債務(wù)的債務(wù)人，并要求其還債的一種訴訟活動。

二、提起代位權(quán)訴訟的條件

代位權(quán)訴訟的提起條件不同于代位權(quán)的成立要件。二者的關(guān)系是起訴條件和勝訴條件的關(guān)系。代位權(quán)之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規(guī)定的起訴條件;同時，代位權(quán)之訴還須具備自身的特殊要件。

《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;

3、債務(wù)人的債權(quán)已到期;

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！?/p>

三、代位權(quán)訴訟擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定

1、擔(dān)保物權(quán)的附屬性，擔(dān)保物權(quán)應(yīng)與主債權(quán)不可分離。

擔(dān)保物權(quán)與一般物權(quán)不同，一般物權(quán)就物本身行使占有、使用收益，為支配權(quán)。而抵押權(quán)附屬于債權(quán)，隨債權(quán)的存在而存在，可隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消滅而消滅，并以拍賣、變賣抵押物所得價款優(yōu)先受償。債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟，獲勝訴判決后，根據(jù)我國法律設(shè)計的債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)歸屬于債權(quán)人的制度，裁判的結(jié)果產(chǎn)生了和債權(quán)轉(zhuǎn)移相同的法律效果，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)實際轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的附屬性，擔(dān)保物權(quán)也應(yīng)隨同債權(quán)的轉(zhuǎn)移一并轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人?！暗盅簷?quán)得與抵押債權(quán)一同讓與他人。我民法所定之抵押，……乃為擔(dān)保債權(quán)之保全抵押，不得由債權(quán)分離而為讓與。”所以，不能否定抵押權(quán)為代位權(quán)客體，否則，將造成主債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的分離，損害債權(quán)人和債務(wù)人的利益。

2、類推適用的法理補充方法。

類推適用是填補法律漏洞的一種方法?！邦愅七m用，乃比附援引，即將法律于某案例類型所明定之效果，轉(zhuǎn)移適用于法律未設(shè)規(guī)定的案例類型之上。此項轉(zhuǎn)移適用，乃是基于一種認(rèn)識，即基于類似性，蓋相類似者，應(yīng)作出相同的處理?！秉S*榮先生認(rèn)為，類推適用，系指“將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型”。簡而言之，相同的案型，應(yīng)作出相同的處理，這是基于平等的原則和正義的要求。

類推適用，關(guān)鍵要求認(rèn)定擬處理之案型與法律明文規(guī)定之案型，分別所具有的法律上有意義的特征相同，實踐中如何運用?依照梁*星先生的觀點，類推適用的操作過程是：

(1)明確法律某項規(guī)定訂立之際，立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件的利益狀況;

(2)然后解-明立法者或準(zhǔn)立法者最重視其中的什么利益要素，而賦予其法律效果;

(3)分析待處理案件的利益狀況，將其與上述法律規(guī)定中立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件的利益狀況作對比;

(4)如待處理案件的利益狀況，包含了立法者或準(zhǔn)立法者預(yù)想事件最重要的利益要素，則準(zhǔn)用該法律規(guī)定處理待處理案件。

代位權(quán)意旨其中最重要的利益因素還是保全債權(quán)人的債權(quán)，只是立法者出于種種考慮，將代位權(quán)客體限定于債權(quán)。本文所涉兩起案件的處理，必定要維護代位權(quán)的意旨，從此目的，擔(dān)保物權(quán)必須為代位權(quán)客體。適用時，同作為債權(quán)擔(dān)保制度的保證和定金可以作為類推適用的操作媒介。假如，次債務(wù)人以保證的擔(dān)保形式向債務(wù)人提供擔(dān)保，那么，既然保證的性質(zhì)為債權(quán)，當(dāng)然應(yīng)屬代位權(quán)客體，此時，債權(quán)人可對保證人提起代位權(quán)訴訟。基于平等及正義的原則，認(rèn)為代位權(quán)的客體當(dāng)然可包含擔(dān)保物權(quán)。

3、債務(wù)人應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。

關(guān)于債務(wù)人的訴訟地位問題，基本觀點是將債務(wù)人列為無獨立請求的第三人。根據(jù)(法釋[1999]19號)第13條：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人”?？芍?，司法解釋是將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人。本案例中，債權(quán)人已代位行使債務(wù)人債權(quán)及擔(dān)保物權(quán)，要求次債務(wù)人向債權(quán)人直接清償，債務(wù)人應(yīng)為無獨立請求權(quán)的第三人。但是，實踐中還存在債務(wù)人享有擔(dān)保物權(quán)而債權(quán)人未代位行使的情況。所以，在代位權(quán)糾紛中，必須通知債務(wù)人參加訴訟，意義在于：

(1)有助于在代位權(quán)訴訟這種復(fù)雜的訴訟中查清案件事實，

(2)防止債權(quán)人不知債務(wù)人享有擔(dān)保物權(quán)的情況下，消滅擔(dān)保物權(quán)。如債務(wù)人享有擔(dān)保物權(quán)，則債權(quán)人可增加訴訟請求，代位行使擔(dān)保物權(quán)。同時，債務(wù)人也可申請參加訴訟，此時，債務(wù)人對擔(dān)保物權(quán)享有獨立請求權(quán)，對“有部分獨立請求權(quán)的，亦可作為有獨立請求權(quán)的第三人”。

所以，審判實踐中，債務(wù)人必須作為第三人參加訴訟，至于是有獨立請求權(quán)的第三人還是無獨立請求權(quán)的第三人，則應(yīng)根據(jù)不同的案件作出不同的處理。這在未規(guī)定擔(dān)保物權(quán)為代位權(quán)客體的情況下，對維護代位權(quán)制度的意旨是非常必要的。

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