《公司法》第71條規(guī)定：

有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

一、我國《公司法》“弱同意權(quán)”的功能分析

就股東出讓股權(quán)時(shí)其他相關(guān)主體同意權(quán)的效力而言，域外立法上主要有兩種模式：一種是賦予同意權(quán)最強(qiáng)的效力，即如果沒有其他股東的同意，股東不得出讓股權(quán)。另一種是規(guī)定未經(jīng)同意，股東雖仍可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但在轉(zhuǎn)讓對(duì)象和轉(zhuǎn)讓價(jià)格上都受到制約。可以說，以上任何一種模式下的同意權(quán)都具有實(shí)質(zhì)意義。

相較于域外立法上的同意權(quán)，我國立法上的同意權(quán)顯然屬于“弱同意權(quán)”。一方面，某一股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，即使其他股東全體都不同意，此時(shí)并非該股東不能對(duì)外轉(zhuǎn)讓，而是其他股東自然產(chǎn)生購買之義務(wù)。另一方面，其他股東不同意股權(quán)出讓從而自己購買股權(quán)時(shí)，其結(jié)果與出讓股東出讓時(shí)其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的效果是一樣的。

在設(shè)置“弱同意權(quán)”時(shí)，立法者可能有以下兩重考慮：其一，法律雖不能決定博弈的結(jié)果，但應(yīng)當(dāng)為博弈提供合理的規(guī)則。法律雖然不能決定其他股東最終以何種價(jià)格從出讓股東處獲得股權(quán)，但可以在其他股東被動(dòng)地接受出讓股東與他人確定的價(jià)格之前，賦予其他股東第一次談判機(jī)會(huì)。其二，即使在僅僅采取優(yōu)先購買權(quán)模式的我國澳門地區(qū)，其在維持人合性的考慮下也對(duì)價(jià)格有所修正，而沒有奉行完全的市場(chǎng)定價(jià)。所以，現(xiàn)行法中”弱同意權(quán)”與優(yōu)先購買權(quán)并存，就是在股權(quán)由市場(chǎng)自由定價(jià)與股權(quán)由內(nèi)部定價(jià)之間進(jìn)行的艱難選擇。

“弱同意權(quán)”在商業(yè)現(xiàn)實(shí)中其功能之發(fā)揮卻有待商榷。第一，財(cái)務(wù)戰(zhàn)略目的下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)踐中股東要么直接對(duì)外簽訂附生效條件（即附加其他股東同意這一條件）的轉(zhuǎn)讓合同后再通知其他股東，要么對(duì)外先簽訂包含價(jià)格條件在內(nèi)的意向性協(xié)議后通知其他股東。第二，經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略目的下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓更是如此，股東出讓股權(quán)不是單純追求股價(jià)高低，而是服務(wù)于未來經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，所以這種轉(zhuǎn)讓一開始就有明確的受讓人，轉(zhuǎn)讓手段常常是股權(quán)置換、集團(tuán)公司內(nèi)部股權(quán)調(diào)劃等，此時(shí)其他股東很難達(dá)到轉(zhuǎn)讓條件，更無談判的余地和必要?？梢?，希望以“弱同意權(quán)”實(shí)現(xiàn)股權(quán)定價(jià)權(quán)向其他股東的適度回歸，在商業(yè)實(shí)踐中還難以實(shí)現(xiàn)。

二、出讓股東通知義務(wù)的履行

《公司法》第71條第2款規(guī)定出讓股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)通知其他股東，但是未明確該通知應(yīng)包括什么內(nèi)容，尤其是否包括價(jià)格條款。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從該法第71條中其他股東的權(quán)利結(jié)構(gòu)出發(fā)來回答這一問題。

現(xiàn)行《公司法》第71條至少在文字上賦予了其他股東兩項(xiàng)權(quán)利：“弱同意權(quán)”和“優(yōu)先購買權(quán)”。如前所述，“弱同意權(quán)”是希望其他股東能及時(shí)參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判，并盡量與出讓股東達(dá)成一個(gè)合意價(jià)格。既然這個(gè)價(jià)格是雙方談判后形成的合意價(jià)格，也就說明其不是出讓股東單方確定的，所以出讓股東在通知中是否載明價(jià)格條款對(duì)其他股東的同意權(quán)并無實(shí)質(zhì)性影響。換言之，該通知在法律屬性上應(yīng)屬于要約邀請(qǐng)，當(dāng)然可以不載明價(jià)格條款。另一方面，優(yōu)先購買權(quán)是法律對(duì)其他股東設(shè)置的二次保障，其他股東通過被動(dòng)地接受一個(gè)既定的價(jià)格來實(shí)現(xiàn)自身利益以及維持公司的人合性，所以在通知其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，必然要包括價(jià)格條款。因此，如果嚴(yán)格從法律條文上推理，《公司法》第71條中的通知實(shí)際上包括兩次通知，第一次是通知行使同意權(quán)（第2款），第二次是通知行使優(yōu)先購買權(quán)（隱含在第3款）。

當(dāng)然，實(shí)踐中出于便利考慮，出讓股東在通知其他股東時(shí)常常將價(jià)格條款一并載明。一些地方工商管理機(jī)關(guān)在股東通知的示范文本中也表述為：

“本股東擬將所持有的__ 有限公司的__ 萬元股權(quán)(占公司注冊(cè)資本的％)中的萬元股權(quán)(占公司注冊(cè)資本的％)以人民幣萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給__。如你(股東)不同意轉(zhuǎn)讓，請(qǐng)于接此通知之日起30 日內(nèi)按本通知載明的轉(zhuǎn)讓價(jià)格收購本人擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”。

三、優(yōu)先購買權(quán)與第三人交易模型之關(guān)系

優(yōu)先購買權(quán)人僅能得到交易機(jī)會(huì)的保護(hù)，不能因優(yōu)先購買權(quán)而得到交易中的優(yōu)惠。優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)服從于出讓股東與股東之外的買受人之間的交易模型。

1、在交易數(shù)量上，優(yōu)先購買權(quán)人要接受出讓股東與股東之外的買受人之間約定的數(shù)量，而不能主張所謂的部分購買。股權(quán)并非類似于所有權(quán)或債權(quán)之類的單一權(quán)利，他人愿意以一定價(jià)格購買股權(quán)，并非是簡(jiǎn)單計(jì)算公司的凈資產(chǎn)，而是看中公司的潛在盈利能力以及自己對(duì)公司的影響力，如果允許其他股東部分購買待轉(zhuǎn)股權(quán)，那么剩余股權(quán)則會(huì)因?qū)镜目刂屏ο魅醵H值，甚至該剩余股權(quán)無法轉(zhuǎn)讓出去。

2、在交易條件上，優(yōu)先購買權(quán)人需接受出讓股東與他人之間已經(jīng)建立的交易模型中的同等條件。對(duì)該同等條件如何認(rèn)定，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。一種理解是，同等條件就是將出賣人與股東之外的他人之間已經(jīng)確定的交易模型“復(fù)制”到優(yōu)先購買權(quán)人處，出賣人既不能再抬高交易條件，優(yōu)先購買權(quán)人也不能再降低交易條件。筆者認(rèn)為，在簡(jiǎn)單股權(quán)交易的情形下，前述方式可以實(shí)現(xiàn)，但在稍微復(fù)雜一些的股權(quán)交易中，前述方式就會(huì)面臨以下困難：

第一，在付款期限方面，如果出讓股東與股東之外的第三人之前既定的交易模型中允許第三人延期付款，那么其他股東主張優(yōu)先購買時(shí)，是否也可以延期付款？筆者認(rèn)為，既定交易模型中的延期付款條件是出讓股東因信任第三人而給出的優(yōu)惠，出讓股東堅(jiān)信該第三人延期付款不會(huì)損害其利益，某種程度上講該種優(yōu)惠具有一定的身份屬性，該身份上的優(yōu)惠不宜作為可轉(zhuǎn)讓的利益，其他股東不得直接主張延期付款。

第二，股東向股東之外的第三人出讓股權(quán)如果不是基于財(cái)務(wù)戰(zhàn)略目的，而是基于經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略目的，那么雙方確定的交易模型中以貨幣表現(xiàn)出來的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格可能較低，其他股東能否以該較低的股價(jià)受讓股權(quán)？這又分為兩種情況:

一種情況是，如果既定的交易模型完全呈現(xiàn)于出讓股東與受讓人之間的書面合同中，此時(shí)其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)滿足既定模型中的所有條件。如果既定模型中確定的第三人的某些義務(wù)其他股東客觀上無法完成，法官需要根據(jù)案情判斷價(jià)款之外的義務(wù)與價(jià)款本身是否構(gòu)成主從義務(wù)關(guān)系，還要判斷第三人在價(jià)款之外的義務(wù)與受讓股權(quán)是何種關(guān)系，在此基礎(chǔ)上才能明確其他股東能否行使優(yōu)先購買權(quán)以及以何種對(duì)價(jià)方式行使優(yōu)先購買權(quán)。

另一種情況是，由于種種原因（如出于保守商業(yè)秘密考慮），既定交易模型中的條件沒有完全呈現(xiàn)于書面合同中，其他股東主張優(yōu)先購買時(shí)如何處理？這種情況常見于集團(tuán)公司中的母公司將子公司所持的股權(quán)調(diào)劃給集團(tuán)內(nèi)的其他公司，此種調(diào)劃行為往往是集團(tuán)戰(zhàn)略安排中的一步，與子公司平行的其他股東如果優(yōu)先購買將破壞集團(tuán)的戰(zhàn)略安排，直接違反子公司所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓之目的。筆者認(rèn)為，此時(shí)不能簡(jiǎn)單無視該類戰(zhàn)略安排對(duì)子公司所持股權(quán)產(chǎn)生的潛在對(duì)價(jià)，如果有充分的證據(jù)表明該股權(quán)調(diào)劃并非單純的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是實(shí)際上還存在其他交易對(duì)價(jià)，那么對(duì)那些實(shí)際存在的交易對(duì)價(jià)也應(yīng)視為同等條件的內(nèi)容。

四、優(yōu)先購買權(quán)與出賣人出賣自由之關(guān)系

實(shí)踐中，其他股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，出讓股東不再出讓股權(quán)從而對(duì)抗其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，此時(shí)應(yīng)否認(rèn)可出讓股東的此“反悔權(quán)”是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。

1、反悔對(duì)當(dāng)事人利益的影響。出讓股東反悔必然是對(duì)自身利益認(rèn)真計(jì)算后作出的理性選擇，反悔當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致其利益受損；之前既定交易模型下的買受人在股東反悔時(shí)不能獲得股權(quán)，其發(fā)生的締約成本既可以向出讓股東主張違約損害賠償，也可以因雙方之前交易模型中保留的解除權(quán)之行使而被自行吸收，所以該買受人也談不上有損害；對(duì)于其他股東，出讓股東反悔后可能也導(dǎo)致該其他股東的締約成本被浪費(fèi)或者期待利益落空，此時(shí)該類股東可以向出讓股東主張損害賠償。另一方面，出讓股東反悔，公司原先的股權(quán)分布并沒有發(fā)生變化，公司的人合性沒有受到影響，這對(duì)其他股東也沒有任何不利影響。所以，出讓股東反悔對(duì)各方當(dāng)事人利益沒有不利影響。

2、反悔制度對(duì)彌補(bǔ)現(xiàn)行制度不足的作用。如前所述，目前立法及司法對(duì)《公司法》第71條中的同等條件難以形成明確成熟的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中更多依賴法官在個(gè)案中的認(rèn)識(shí)。所以，出賣股東為避免某些未以白紙黑字呈現(xiàn)的條件不被認(rèn)可，可能采用反悔的方式來防止其他股東實(shí)質(zhì)達(dá)不到同等條件時(shí)股權(quán)也被優(yōu)先購買。故此時(shí)反悔權(quán)實(shí)際上發(fā)揮了彌補(bǔ)同等條件認(rèn)定制度不足所造成的不公平，反悔權(quán)實(shí)際上成了出讓股東利益的最后保障。此時(shí)法律似不應(yīng)強(qiáng)行剝奪當(dāng)事人對(duì)自身財(cái)產(chǎn)的自由決定權(quán)。

3、反悔的價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能。實(shí)際上，因缺乏公開的交易市場(chǎng)，有限公司股權(quán)在合理定價(jià)問題上一直存在困難。目前的定價(jià)方式主要有兩種:一是出讓股東自行定價(jià)。出讓股東在定價(jià)時(shí)可能會(huì)參考公司的凈資產(chǎn)情況、中短期盈利能力、自身對(duì)現(xiàn)金流的需求程度、公司在行業(yè)內(nèi)的稀缺性等諸多因素，對(duì)這些因素的判斷總體上仍屬于主觀判斷。二是評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估定價(jià)。評(píng)估定價(jià)也未必能反映股權(quán)真正的市場(chǎng)價(jià)值，何況目前一些行業(yè)的公司股權(quán)因缺乏相應(yīng)的評(píng)估機(jī)構(gòu)尚無法作出評(píng)估?？梢哉f，以上兩種股權(quán)定價(jià)方式都不是完全的市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制。股東的反悔權(quán)在某種程度上恰恰可以彌補(bǔ)上述定價(jià)機(jī)制之不足，可以在既定交易模型之買受人與其他股東之間形成一個(gè)小型的拍賣市場(chǎng)，通過“既定交易模型定價(jià)———其他股東優(yōu)先購買———出讓股東反悔———重新確定交易價(jià)格”的多輪博弈，股權(quán)的市場(chǎng)價(jià)格將最終被發(fā)現(xiàn)。

五、結(jié)論及余論

《公司法》第71條摒棄了原法第35條對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的不合理限制，同時(shí)又通過”弱同意權(quán)”、"“優(yōu)先購買權(quán)”對(duì)其他股東利益予以兼顧。該條是否留下了出讓股東反悔權(quán)之空間是頗值探討的問題。姑且不論《公司法》第71條的實(shí)踐效果，僅從商業(yè)邏輯看，該條中的“弱同意權(quán)”、通知義務(wù)、優(yōu)先購買權(quán)以及反悔權(quán)蘊(yùn)含的在商事主體利益平衡上之特殊考量，就是商事法官與商法從業(yè)者在培養(yǎng)商法思維、運(yùn)用商法方式解決商事糾紛時(shí)無法回避并應(yīng)仔細(xì)推敲的問題。當(dāng)然，商業(yè)實(shí)踐是商法規(guī)則發(fā)展完善的不竭動(dòng)力，實(shí)踐中“弱同意權(quán)”規(guī)則之改進(jìn)、反悔權(quán)規(guī)則之引入也是商事立法面對(duì)的新課題。

作者：杜軍（最高人民法院民二庭法官)

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