【摘要】股權(quán)轉(zhuǎn)讓表面上看是一件簡單的事情，但其實(shí)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險存在于交易的整個過程，有法律風(fēng)險，有市場風(fēng)險，也有道德風(fēng)險。這里我們主要討論的是法律風(fēng)險，這也是我們所能通過專業(yè)的操作所能控制的風(fēng)險，本文將結(jié)合律師長期實(shí)務(wù)操作中的經(jīng)驗(yàn)，緊緊圍繞著股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前期，實(shí)際履行過程及股權(quán)生效三個階段來進(jìn)行闡述，旨在探索總結(jié)出一條較為完善的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險防范之路，以提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成功率，供投資者在股權(quán)投資實(shí)踐中借鑒，并希望對從事股權(quán)并購實(shí)務(wù)的法律實(shí)務(wù)人員有所裨益。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有限責(zé)任公司股東行使股權(quán)的常用方式，隨著市場經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的深入，股權(quán)投資也成為對外投資的主要方式之一，也預(yù)示著現(xiàn)在的企業(yè)更注重企業(yè)轉(zhuǎn)型長遠(yuǎn)發(fā)展，視野更開闊，目標(biāo)更遠(yuǎn)大，更具市場敏銳性和發(fā)展的眼光。但目前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛在公司訴訟中所占有很高的比例，究其原因就是目前國內(nèi)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中隨意性較高，沒有遵從嚴(yán)格的法律程序，更不要說委托專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查和輔導(dǎo)操作了，許多當(dāng)事人往往在發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛后才想著請律師。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，對于股權(quán)購買方存在大量的風(fēng)險。在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，如果不懂得公司所具有的人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)和并購整合的思維，可能會為以后的履行過程增添人為的或是法律上的障礙，埋下糾紛的隱患。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓表面上看是一件簡單的事情，但其實(shí)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險存在于交易的整個過程，有法律風(fēng)險，有市場風(fēng)險，也有道德風(fēng)險。這里我們主要討論的是法律風(fēng)險，這也是我們所能通過專業(yè)的操作所能控制的風(fēng)險，本文將結(jié)合公司法律顧問律師長期實(shí)務(wù)操作中的經(jīng)驗(yàn)，緊緊圍繞著股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前期，實(shí)際履行過程及股權(quán)生效三個階段來進(jìn)行闡述，旨在探索總結(jié)出一條較為完善的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險防范之路，以提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成功率，供投資者在股權(quán)投資實(shí)踐中借鑒，并希望對從事股權(quán)并購實(shí)務(wù)的法律實(shí)務(wù)人員有所裨益。

　　一、合同簽訂前期要規(guī)避的法律風(fēng)險

　　(一)公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓很重要

　　公司章程作為公司的自治綱領(lǐng)，任何經(jīng)股東會通過并經(jīng)登記機(jī)關(guān)備案的章程公司、股東等都必須遵守，與公司章程相抵觸的行為都會被撤銷，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議也不例外。所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，受讓方必須要了解公司章程是否作出了與法律不一致的特殊規(guī)定，比如有的公司章程禁止股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，那么受讓方就沒有必要再繼續(xù)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)商的必要;如果公司章程規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序比法律規(guī)定更加嚴(yán)格，那么轉(zhuǎn)讓方與受讓方也必須遵守?！豆痉ā返谄呤l規(guī)定，公司章程可以對有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則作出特別約定，以排除《公司法》設(shè)置的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。因此，在簽訂股東轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，切不可想當(dāng)然，首先應(yīng)先查看目標(biāo)公司的章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特殊約定，評估股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性。

　　(二)法律的程序性風(fēng)險要避免

　　在實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)讓方通常與受讓方已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成了一致，甚至已支付了股權(quán)對價款后，才由轉(zhuǎn)讓方提請?jiān)摴竟蓶|會討論，修改公司章程。這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉梢?guī)定股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓不管轉(zhuǎn)讓方持有的股權(quán)比例有多大，都需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，一旦達(dá)不到這樣的比例，那么轉(zhuǎn)讓方、受讓方先前達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就會夭折，導(dǎo)致法律上解除協(xié)議，雙方返還財產(chǎn)等法律后果。《公司法》規(guī)定第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)?！币虼?，根據(jù)法條的規(guī)定，未經(jīng)以上程序而簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同會因在法律程序上的瑕疵而被認(rèn)為無效或撤消。所以受讓方在購買目標(biāo)公司股份前應(yīng)該要求目標(biāo)公司召開股東會，同意出讓方股東出讓其股份的《股東會決議》。所以，受讓方與其讓自己的權(quán)益處于不確定狀態(tài)，還不如在外部轉(zhuǎn)讓意向階段督促轉(zhuǎn)讓方將“股東會討論決定”這一程序前置。轉(zhuǎn)讓方公司可以先召開股東會，在股東會上明確轉(zhuǎn)讓方擬出讓的股份份額、價格、對價支付時間等內(nèi)容，由其他股東充分討論權(quán)衡是否行使優(yōu)先購買權(quán)。

　　(三)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行全面且充分的事前調(diào)查

　　在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，切勿被一時的利益蒙蔽了雙眼，由于信息的不對稱，使投資人對目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、企業(yè)資信等缺乏了解，所以受讓方在受讓股份之前應(yīng) 當(dāng)對目標(biāo)公司作全面充分的調(diào)查，調(diào)查要細(xì)化到公司章程、驗(yàn)資報告、土地房屋等固定資產(chǎn)設(shè)定抵押的情況，以及目標(biāo)公司產(chǎn)品責(zé)任事故、最近三年的年度稅務(wù)報表、最近三年企業(yè)曾經(jīng)歷過的訴訟、仲裁等情況，以期通過事前調(diào)查發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，判斷風(fēng)險的性質(zhì)、程度以及對受讓人進(jìn)入公司后的影響和后果，在些基礎(chǔ)上才進(jìn)一步確定是否受讓該公司的股權(quán)。必要時聘請專業(yè)的調(diào)查機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所對目標(biāo)公司的經(jīng)營管理、財務(wù)情況等作盡職調(diào)查，評估收購的可能性與可行性。律師的事前調(diào)查一般包括以下內(nèi)容：

　　1、目標(biāo)公司的主體資格，是否具有相關(guān)的資質(zhì)，是否存在影響目標(biāo)公司合法存續(xù)的重大法律障礙等，若目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)需要特定的資質(zhì)證明或認(rèn)證，如建筑企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，這些資質(zhì)認(rèn)證很重要，否則可能造成受讓方的重大損失。

　　2、目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查，首先要對目標(biāo)公司當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及股權(quán)變更歷史過程的合法合規(guī)性審查;其次還需要對目標(biāo)公司各股東出資的合法性，重點(diǎn)是審查股東出資方式、數(shù)額是否符合法律、合同和章程的規(guī)定，出資是否有抽回、各種形式的轉(zhuǎn)讓等。

　　3、目標(biāo)公司各項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)利的審查，特別是土地使用權(quán)、房產(chǎn)權(quán)、主要固定資產(chǎn)所有權(quán)、專利商標(biāo)權(quán)等，應(yīng)該是目標(biāo)公司合法完整擁有。以發(fā)現(xiàn)和理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，保證目標(biāo)公司的財產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。

　　4、目標(biāo)公司合同的審查，重點(diǎn)了解是否存在純義務(wù)性條款和其他限制性條款，特別是要審查目標(biāo)公司如果有新股東加入進(jìn)來后或是控制權(quán)發(fā)生變化后，其原來的合同是否還仍然有效，是否還有其他的限制。這些都會影響到受讓方進(jìn)入目標(biāo)公司后，公司的運(yùn)作是否如受讓方預(yù)期的效果一樣，惟有事先了解并進(jìn)行評估，才能作出科學(xué)的預(yù)測及評估。

　　5、目標(biāo)公司重大債務(wù)的償還情況，附隨義務(wù)及債權(quán)人對其是否有特別的約定限制，如債務(wù)合同中如果約定在債務(wù)未清償之前不準(zhǔn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓或是轉(zhuǎn)讓比率有比例限制等，否則應(yīng)立即償還未到期債務(wù)等約定時，應(yīng)當(dāng)及時應(yīng)對及評估風(fēng)險壓力。

　　6、目標(biāo)公司是否有正在進(jìn)行的訴訟、仲裁及行政處罰，評估這些是否將會直接影響目標(biāo)公司的經(jīng)營利益及財務(wù)狀況。

　　7、通過外部調(diào)查了解目標(biāo)公司的發(fā)展空間，從政府職能部門、行業(yè)組織等了解有無影響目標(biāo)公司資產(chǎn)的諸如手搬遷、征用、停建、改建的遠(yuǎn)期規(guī)劃，目標(biāo)公司當(dāng)前享受的當(dāng)?shù)卣o予的優(yōu)惠政策，稅收、環(huán)保等方面有無變化。

　　8、其他渠道通過聘請的會計師、評估師等外部專業(yè)人士，準(zhǔn)確把握目標(biāo)公司的整體情況，在必要可能的情況下對目標(biāo)公司重大債權(quán)債務(wù)問題進(jìn)行調(diào)查。

　　(四)股權(quán)是否有瑕疵

　　股東未出資、股東未出資到位、股權(quán)設(shè)定擔(dān)保、股權(quán)被采取司法限制措施、已轉(zhuǎn)讓的股權(quán)再次轉(zhuǎn)讓等等，都將影響股權(quán)的質(zhì)量和價值。

　　(五)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司股東人數(shù)是否符合法定要求

　　《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司手股東人數(shù)為一人以上五十人以下，股份公司的股東人數(shù)為五人以上，所以股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)不得有違反法定限制的結(jié)果，如果公司股東變?yōu)橐蝗耍€必須符合新公司法以一人有限責(zé)任公司的特殊規(guī)定。

　　(六)隱名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法律風(fēng)險

　　顯名股東(或掛名股東)是指記載于工商登記資料上而沒有實(shí)際出資的股東。與此相對應(yīng)，隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。隱名股東不是名義上的股東，但該隱名股東其實(shí)是該公司的“實(shí)際控制人”，雖然他不具有股東資格，但顯名股東卻受其控制和支配。依據(jù)法律規(guī)定，隱名股東直接以自己名義轉(zhuǎn)讓自身登記于顯名股東名下的股權(quán)時，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為一般是無法獲得法律認(rèn)同的。但是，若顯名股東違反了其與隱名股東簽訂的協(xié)議擅自將登記在自身名下隱名股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，因公司章程中股東登記的公示作用，仍能夠產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果，但是對于接手公司后的運(yùn)營管理及控制權(quán)行使將會遇到不可遇見的風(fēng)險。

　　(七)尊重老股東的同意權(quán)、否決權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)

　　有限責(zé)任公司兼具資合性與人合性兩個特點(diǎn)，比較重視股東之間的信任和合作關(guān)系，如果股東之間缺少信賴，那么該公司就難以為繼。維系股東之間信賴關(guān)系的外在表現(xiàn)就是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的法律或公司章程規(guī)定。股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓對股東之間原有的和諧穩(wěn)定、相互信賴的關(guān)系提出了挑戰(zhàn)，需要有良好的溝通與互動。

　　受讓方的股東身份只有載于股東名冊、公司章程、并經(jīng)工商登記才能更好的行使自己的權(quán)利。而根據(jù)《公司法》第三十六條和第一佰四十五條的規(guī)定，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果記載于股東名冊、公司章程修改、變更工商登記等事項(xiàng)是公司的義務(wù);公司董事負(fù)有及時辦理的義務(wù);公司其他股東負(fù)有配合協(xié)助的義務(wù)。在合同履行中可能面臨目標(biāo)公司怠于履行義務(wù)使受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權(quán)利，同時目標(biāo)公司的其他股東或董事也可能不盡配合、協(xié)助的義務(wù)。雖然從法律層面來說，受讓人可以起訴公司，要求公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，但公司沒有義務(wù)去監(jiān)督或判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的其他義務(wù)的履行。而轉(zhuǎn)讓方在履行通知義務(wù)后，除有特別的約定或轉(zhuǎn)讓方有過錯外，轉(zhuǎn)讓方對受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權(quán)利，轉(zhuǎn)讓方不承擔(dān)因此而產(chǎn)生的后果。所以雖然可以通過法律救濟(jì)的方式來尋求觸解決，但是實(shí)踐當(dāng)中公司內(nèi)部，特別是延續(xù)股東的人為因素的障礙才是更為讓受讓人傷神的因素。因此在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前或是在對目標(biāo)公司進(jìn)行調(diào)查時受讓方應(yīng)與目標(biāo)公司的其他股東以及董事、公司管理層進(jìn)行較為充分的溝通，維持良好的關(guān)系是為自己行使股東權(quán)利掃清人為障礙打下一個前期的基礎(chǔ)。

　　(八)自然人股東已婚須提供夫妻對方同意轉(zhuǎn)讓的書面協(xié)議

　　夫妻共有財產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。對于自然人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方如果已婚，受讓方還必須考慮夫妻共同財產(chǎn)的處分權(quán)問題。根據(jù)我國法律規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)及收益，歸夫妻共同所有。共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓中受讓人即使接受了夫或妻一方的轉(zhuǎn)讓，也要有充分的理由或證據(jù)證明自己是善意的、是有充分理由相信是經(jīng)夫妻共同同意后取得該股權(quán)的。比如，可以要求轉(zhuǎn)讓人提供另一方同意的書面證明、夫妻雙方關(guān)于個人財產(chǎn)的協(xié)議、夫或妻一方單方獲得的贈與等證明，而且也應(yīng)當(dāng)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的附件。

　　(九)目標(biāo)公司股權(quán)的價值評估要準(zhǔn)確

　　轉(zhuǎn)讓股權(quán)形式多樣，一般有零轉(zhuǎn)讓、凈資產(chǎn)價值轉(zhuǎn)讓、原始投資股本轉(zhuǎn)讓、溢價轉(zhuǎn)讓、低于凈資產(chǎn)價值轉(zhuǎn)讓等，無論初衷是為了避稅、投資、整合市場、擴(kuò)大規(guī)模等怎樣的動因，但是對股權(quán)的價值評估是基礎(chǔ)。在對目標(biāo)公司進(jìn)行前期的審慎性盡調(diào)之后，受讓方需要進(jìn)一步開始一系列的實(shí)質(zhì)性評估，這些評估機(jī)制包括：財務(wù)盡職調(diào)查、法律調(diào)查、委托外部審計機(jī)構(gòu)審計、稅務(wù)調(diào)查等。通過這些流程的開展便于全面、完整、真實(shí)的掌握目標(biāo)公司的相關(guān)信息，并為股權(quán)價值評估提供有效依據(jù)。當(dāng)然，在該階段可以采取委托外部咨詢機(jī)構(gòu)或組織自身資源來共同實(shí)現(xiàn)。

　　二、合同簽訂履行中要遵循的法律程序

　　除了股份公司無記名股票轉(zhuǎn)讓和上市公司流通股通過證券交易所交易的情況以外，有限責(zé)任公司和股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，通常都要與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。所以有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東一旦決定進(jìn)行股東轉(zhuǎn)讓與受讓后，就應(yīng)當(dāng)在法律的框架內(nèi)完整的履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序，我們認(rèn)為遵從法律程序是最起碼的風(fēng)險防范手段，因法律的設(shè)計、制定本身就是為了最大程度地降低交易風(fēng)險。根據(jù)律師辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們總結(jié)出在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)際履行中，一般要經(jīng)歷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，再到股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)際履行，最后是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效這幾個步驟及經(jīng)常會遇到的不同法律問題，將其匯總作出總結(jié)以期幫助股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人各方正確把握，而在實(shí)踐中常常有人將這幾個方面的問題混為一談，以致于不能正確適用法律來保護(hù)自己的權(quán)益。

　　(一)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同跨越《公司法》、《民法》、《合同法》以及特別法《外商投資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)》等部門的法律。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序比較復(fù)雜，不僅要簽定合同，而且要變更股東名冊，修改公司章程，變更工商登記。并且股權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅關(guān)系到轉(zhuǎn)讓雙方，而且會影響到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，影響到其他股東的利益。所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條款一定十分齊全，權(quán)利義務(wù)必須十分明確，對轉(zhuǎn)讓合同條款一定要慎重，不要掉以輕心。我們在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，要注意審查完善以下幾方面的內(nèi)容。

　　1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體資格要弄清

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓是與目標(biāo)公司的股東簽訂轉(zhuǎn)讓合同，如果錯誤地與目標(biāo)公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將會造成合同不能履行。而且需要特別留意的是有些股東是不能任意轉(zhuǎn)讓股份，如《公司法》第一百四十二條：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”同時，公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)有特別限制和要求的，股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，也是不得違反這些規(guī)定，這點(diǎn)往往是很多沒有經(jīng)驗(yàn)的又沒有聘請法律專業(yè)人員的受讓人容易忽略的環(huán)節(jié)。

　　2、股東優(yōu)先購買權(quán)的程序必不可少

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓方要向公司董事會提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請，由董事會提交股東會討論表決，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，或者轉(zhuǎn)讓過程中侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都會有被宣告無效或是被撤消的風(fēng)險。

　　3、外資企業(yè)審批前置要辦理

　　中外合資或中外合作有限公司股東轉(zhuǎn)讓出資，要經(jīng)過中方股東的上級部門或是經(jīng)濟(jì)促進(jìn)局等主管部門審批同意方可有效辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

　　4、國有資產(chǎn)要評估

　　對轉(zhuǎn)讓中涉及的國有資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)，在轉(zhuǎn)讓前要委托資產(chǎn)評估部門進(jìn)行資產(chǎn)評估或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

　　5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同內(nèi)容盡可能完善

　　一般而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程有些較為復(fù)雜，時間跨度會較大，為了穩(wěn)固各方在談判中達(dá)成的重要共識，一般會在在未正式簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，在談判階段簽署多個股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同，需要明確的主要內(nèi)容包括：目標(biāo)公司情況;轉(zhuǎn)讓主體情況;股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方內(nèi)部程序辦理情況;擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)情況;交易價格確認(rèn);后續(xù)手續(xù)辦理及時間安排;正式簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的時間;排他條款;保密條款;違約責(zé)任等。其中特別需要明確約定的是簽訂正式股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的時間和條件，以及任何一方違反約定不簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的保密責(zé)任、違約責(zé)任，違約責(zé)任形式可以是定金制裁，也可以是賠償損失的具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)。

　　6、協(xié)議內(nèi)容要細(xì)化并能實(shí)際履行

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不僅要在文字上明確、內(nèi)容上完整，而且要切實(shí)保證能夠履行。有義務(wù)才有責(zé)任，有責(zé)任才有履行的動力。在協(xié)議中應(yīng)將權(quán)利義務(wù)細(xì)化，并落實(shí)到某一方身上，不能在履行主體上發(fā)生爭議，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不分。如在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛中， A公司與B公司(關(guān)聯(lián)公司)作為轉(zhuǎn)讓方，將其分別持有的E公司60%、40%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司、D公司(關(guān)聯(lián)公司)，轉(zhuǎn)讓價款為1. 7億。C公司、D公司簽約后支付1000萬履約保證金，與A公司、B公司對E公司的公章、工商登記材料、財務(wù)賬冊等進(jìn)行共管，但對共管的形式?jīng)]有約定。雙方都認(rèn)可，所有材料全部鎖在保險柜中，A、B公司拿鑰匙，B、D公司掌握密碼。保險柜最初放在E公司。合同約定，由A、B公司辦理國有土地使用權(quán)出讓合同后5個工作日，C、D公司交納土地出讓金。雙方在履行中發(fā)生糾紛，A、B公司發(fā)出合同解除函，C、D公司向法院起訴，要求繼續(xù)履行。關(guān)于誰違約的問題，A、B公司稱，其向國土局取得相關(guān)文件后，需要加蓋E公司的公章，但C、D公司拒不配合蓋章，導(dǎo)致合同無法履行。C、D公司稱，是因?yàn)镋公司因?yàn)檗k公地點(diǎn)變更，A、B公司將保險柜轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致其喪失對保險柜的控制權(quán)。正是因?yàn)閰f(xié)議中對于保險柜保管的權(quán)義約定不明，導(dǎo)致雙方在履行中產(chǎn)生爭議。

　　合同成立與合同生效是兩個不同的概念，我國現(xiàn)行立法規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同要辦理批準(zhǔn)手續(xù)后才能生效的，主要限于公司股權(quán)中的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓和外商投資的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在現(xiàn)有立法中，并無股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須在辦理登記后才能生效的規(guī)定，因此依法成立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都應(yīng)自成立時生效。

　　(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)際履行

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行是一個比較復(fù)雜、周期性長的過程，簽定好股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，還要進(jìn)行股權(quán)的轉(zhuǎn)移和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付，而且后續(xù)還要變更股東名冊，修改公司章程，變更工商登記等。所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不僅要在文字上明確、內(nèi)容上完整，而且要切實(shí)保證能夠履行。在協(xié)議中應(yīng)將權(quán)利義務(wù)細(xì)化，涵蓋法定的程序及個性化的約定，并落實(shí)到某一方身上真正具有可操作性，不能在履行主體上發(fā)生爭議，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不分。

　　1、把握住辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付及股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

　　在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行方面，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓及支付程序應(yīng)防控風(fēng)險，轉(zhuǎn)讓方的主要義務(wù)是向受讓方轉(zhuǎn)移股權(quán)，受讓方的主要義務(wù)是按照約定向轉(zhuǎn)讓方支付轉(zhuǎn)讓款。如果是準(zhǔn)備接受購買者分期付款時，首先應(yīng)該對分期付款的保障作約定，如設(shè)定付款抵押，質(zhì)押或者尋求其它擔(dān)保形式;最后應(yīng)設(shè)定過戶手續(xù)辦理的時間?？赡懿扇》制谵k理過戶手續(xù)，交多少款，將該款折合多少股份辦理多少股份的轉(zhuǎn)讓手續(xù);也可以約定在購買者完全付款后再辦理股權(quán)過戶手續(xù)?；蛘呤窃O(shè)定的抵押質(zhì)押股權(quán)，當(dāng)發(fā)生付款不能時立即能變現(xiàn)避免損失，總之就是要受讓方提供足夠的擔(dān)保，才可以在付款沒有完全到位時辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。如果沒有前述的保障，在其未付清全部轉(zhuǎn)讓款時是不能辦理股權(quán)過戶手續(xù)的。

　　2、收回原股東出資證明書，給受讓人發(fā)新的出資證明書并記載股東名冊

　　《公司法》第三十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。 出資證明書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱; (二)公司成立日期; (三)公司注冊資本; (四)股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期; (五)出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章”。《公司法》第三十三條規(guī)定：“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項(xiàng)： (一)股東的姓名或者名稱及住所; (二)股東的出資額; (三)出資證明書編號。 記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。 ”

　　3、修改公司章程，必要時更換董事或監(jiān)事成員

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓后必然引起股權(quán)結(jié)構(gòu)和出資發(fā)生變化，根據(jù)《公司法》第三十八條規(guī)定股東會有權(quán)修改公司章程，變更后應(yīng)召開股東會就股東名稱及出資額修改公司章程，受讓人作為新股東可以要求更換或出任、委派新的董事或監(jiān)事成員。

　　4、向工商行政管理部門辦理變更登記

　　《公司登記管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在股東發(fā)生變更之日起30日內(nèi)到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

　　三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的風(fēng)險防范

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是指股權(quán)何時發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題，即受讓方何時取得股東身份的問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，需要雙方當(dāng)事人按照上面所述的要點(diǎn)適當(dāng)履行股權(quán)才能算得上實(shí)際轉(zhuǎn)讓。有些人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)簽署就萬事大吉了，受讓方自然就成為目標(biāo)公司的股東，其實(shí)在整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，除了轉(zhuǎn)讓款能否順利收取的風(fēng)險外，對于受讓方的股東身份能否順利載于股東名冊、公司章程、并經(jīng)工商登記，新老股東的交替方能在法律上真正完成，并具有社會公示性能對抗第三方。如果這些手續(xù)沒有辦好，受讓方除了無法順暢的行使起股東權(quán)利外，也給出讓方將股權(quán)“一女二嫁”創(chuàng)造機(jī)會。考慮到上述風(fēng)險，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方，特別是受讓方一定要警惕交易中的風(fēng)險，事前加以防范。提出如下建議：

　　1、及時有效地督促公司履行變更的義務(wù)

　　在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行方面，轉(zhuǎn)讓方的主要義務(wù)是向受讓方轉(zhuǎn)移股權(quán)，受讓方的主要義務(wù)是向轉(zhuǎn)讓方支付轉(zhuǎn)讓款。鑒于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是股權(quán)，其與一般的民事買賣合同還是有明顯差別的。有轉(zhuǎn)讓方的交付義務(wù)僅能表現(xiàn)為向公司的一種通知的義務(wù)，將轉(zhuǎn)讓事實(shí)及要求公司辦理變更手續(xù)的內(nèi)容以書面形式通知公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行即在雙方之間完成，受讓方即可取代轉(zhuǎn)讓方擁有公司的股東資格，可以行使股東權(quán)利。不過雖然此時出資的轉(zhuǎn)讓在雙方股東之間是生效的，但其股權(quán)轉(zhuǎn)讓還不具備對抗公司及第三人的效力。

　　最常見的就是在股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓后，可能面臨目標(biāo)公司怠于履行義務(wù)，未能及時辦理股東名冊變更、公司章程修改、工商變更登記手續(xù)而使受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權(quán)利，同時目標(biāo)公司的其他股東或董事也可能存在不盡配合、協(xié)助的義務(wù)。這種情況下股權(quán)受讓方可以起訴公司或是公司董事等人員，請求法院判令公司及其董事履行法律規(guī)定的義務(wù)，排除對公司股東行使股東權(quán)利的妨礙。所以作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓方，應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后積極地采取發(fā)律師函等方式督促公司履行對股東名冊、工商登記等進(jìn)行變更，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方如實(shí)告之義務(wù)及承擔(dān)的責(zé)任寫入合同

　　受讓人受讓股權(quán)，目的可能是為了取得目標(biāo)公司的股權(quán)，但最終都是想要通過行使股權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。在受讓股權(quán)時要對公司的負(fù)債(銀行債務(wù)、商業(yè)債務(wù)等)、對外擔(dān)保、行政罰款以及涉訴情況等有一定了解，從而對股權(quán)的價值有一個準(zhǔn)確的判斷。所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐操作中，受讓方多要求轉(zhuǎn)讓方在協(xié)議當(dāng)中對其所提供的有關(guān)目標(biāo)公司的信息真實(shí)性以及公司資產(chǎn)的真實(shí)狀況等作出相對具體詳盡的陳述與保證。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的“陳述與保證”條款在其中占有很大的篇幅。這樣做的目的在于防范風(fēng)險，完善違約救濟(jì)措施。因此，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方故意隱瞞目標(biāo)公司的相關(guān)信息給受讓方造成損失時，受讓方有權(quán)依據(jù)《合同法》的違約責(zé)任有關(guān)規(guī)定要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　在有的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中有“鑒于條款”，在其中可以表明雙方簽訂協(xié)議的目的，反映締約背景，以及體現(xiàn)協(xié)議之間的相互承接關(guān)系等。在訴訟中，認(rèn)定合同目的是否不能實(shí)現(xiàn)、合同是否已被變更、違約行為的確定等，鑒于條款具有重要作用。

　　3、談判成果的預(yù)先約定，減少締約過失責(zé)任的風(fēng)險

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判過程漫長，操作程序復(fù)雜，受讓方前期投入的時間和成本也較高。加上有些轉(zhuǎn)讓方可能會存在腳踏兩只船相互比價的風(fēng)險，故在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂前，受讓方承擔(dān)著委托方終止股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判的締約失敗風(fēng)險。所以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前，就分階段商務(wù)談判所議定的談判成果，以談判紀(jì)要，備忘錄，意向協(xié)議的方式給固定下來，確保締約過失責(zé)任落到實(shí)處，從而間接保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同最終能締約成功的概率。

　　4、協(xié)議履行要有保證，保留中途解約權(quán)

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方和轉(zhuǎn)讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前都需要各自內(nèi)部辦理一定的程序和手續(xù)，從而確保整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓能夠按預(yù)定的目標(biāo)進(jìn)行，否則，簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有可能被確認(rèn)無效或者被撤銷。也有可能會發(fā)生受讓方在接收股權(quán)后才發(fā)現(xiàn)，所受讓的股權(quán)之前存在1、股東未出資;2、股東出資不足;3、股東抽逃出資;4、股權(quán)被設(shè)定了相關(guān)擔(dān)保;5、股權(quán)為該股東與第三人共有;6、股權(quán)被采取司法強(qiáng)制措施等情形，這些瑕疵都將影響轉(zhuǎn)讓股權(quán)的質(zhì)量和價值，進(jìn)而將會影響受讓方是否將繼續(xù)受讓該股權(quán)。所以根據(jù)情況有必要雙方簽訂一個保護(hù)無過錯方的條款，對于股權(quán)瑕疵而給受讓方造成損失的，有追究過錯方責(zé)任及解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利，雖然這份協(xié)議對善意第三方是沒有約束力的，但是對轉(zhuǎn)讓雙方之間是有效力的。

　　5、股權(quán)交割前的負(fù)債風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任約定

　　在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方最關(guān)心的未過于是目標(biāo)公司的負(fù)債問題。負(fù)債應(yīng)包括出讓股東故意隱瞞的對外負(fù)債和或有負(fù)債?；蛴胸?fù)債包括受讓前，目標(biāo)公司正在進(jìn)行的訴訟的潛在賠償，或因過去侵犯商標(biāo)或?qū)＠麢?quán)、劣質(zhì)產(chǎn)品對客戶造成傷害等未來可能發(fā)生的損害賠償，這些均不是股權(quán)出讓方故意不揭示或自己也不清楚的負(fù)債。

　　因此，在負(fù)債風(fēng)險分擔(dān)的約定中，受讓方所爭取的是與出讓方劃清責(zé)任，要求在正式交割前的所有負(fù)債，不管是故意還是過失，均由出讓方承擔(dān)。但是要注意到，股權(quán)的轉(zhuǎn)移并不影響到債權(quán)人追索的對象，受讓方在成為目標(biāo)公司股東后，仍然需要清償該債務(wù)，再根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的本項(xiàng)約定向出讓方追償。

　　6、監(jiān)督協(xié)議的履行，在發(fā)生違約時及時救濟(jì)

　　當(dāng)事人在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，對轉(zhuǎn)股講程序需要處處留意，需對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則有深入的了解。總之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險比較大，特別是受讓方一定要慎重，以防自己處于不利境地。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓的份額比較大，最好借助專業(yè)人士防范風(fēng)險，雖然會支出一些成本，但收益會更大，專業(yè)人員會最大程度減輕您的交易風(fēng)險。

　　綜上所述，本律師認(rèn)為，在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，需要先了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能存在的相關(guān)法律風(fēng)險，結(jié)合本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，在進(jìn)行了充分的盡職調(diào)查之后，盡量防范法律風(fēng)險，將風(fēng)險降至最低。

　　來源：網(wǎng)絡(luò)