不同于法律檢索、文書制作、證據(jù)組織、出庭技巧等“顯性”訴訟技巧，訴訟策略相對“隱形”，雖然始終貫穿整個訴訟過程，卻很難將其直接作為一個獨立的工作流程。

明確的訴訟策略，可能成為庭審制勝的關(guān)鍵，同時也更能滿足客戶需求。那么，訴訟律師該如何制定好訴訟策略？本文作者就此提出了三個步驟。
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談?wù)?ldquo;訴訟策略”，一時不知如何起筆。這個感覺恰好和很多律師對“訴訟策略”的理解很像：乍一聽很熟悉，做訴訟律師誰還能不知道訴訟策略么；而細想?yún)s又似是而非，似乎很難用語言精確描述什么是訴訟策略。
 
的確，訴訟策略更偏戰(zhàn)略層面，不同于法律檢索、書狀起草、圖表制作、證據(jù)組織、出庭技巧之類“顯性”的訴訟戰(zhàn)術(shù)技能，讓人有種看不見摸不著的感覺。即便是較為復(fù)雜的案件代理流程，也很少有把制定訴訟策略作為一個獨立環(huán)節(jié)或工作流程。
 
造成這種情況的原因有二：

其一，訴訟策略的無形性。訴訟策略恐怕很難形成顯性的“工作成果”。法律檢索有檢索報告，而書狀、圖表、證據(jù)本身就是工作成果，但我們很少見到有單獨的呈現(xiàn)“訴訟策略”工作成果的書面材料。訴訟策略更多地停留在律師的腦子里。

其二，訴訟策略的變化性。訴訟是動態(tài)的，訴訟策略當然也是動態(tài)的，隨著案件走向而實時調(diào)整，甚至發(fā)生根本性變化。制定訴訟策略是貫穿案件始終的，而無法固定在案件代理的某一個階段或具體流程中。
 
正因為無形且可變，律師很少有把制定訴訟策略“抽離”出來作為代理案件的一個必要步驟，而更多是在代理過程中不自覺地考慮訴訟策略的問題。可能是在看某本書時觸發(fā)靈感，可能是在喝咖啡時靈光乍現(xiàn)。這種跟著感覺走的做法無疑是危險的，因為這可能導(dǎo)致訴訟策略和律師的“工作習慣”或“固定思維方式”混同，或者干脆被忽視。

特別是當面臨某些特殊復(fù)雜案件時，如果不刻意考慮訴訟策略問題，仍然沿用舊有的成功（或不成功）習慣容易釀成大錯。
 
好比演戲，有的演員個人風格強烈，演什么戲都一樣，對律師而言則是代理所有案件都是風格單一、變化有限的套路。有的演員能夠真正進入角色，演什么像什么，對律師而言則是根據(jù)案件需要靈活調(diào)整，不受套路拘束。演員要跟著角色走，而不是角色跟著演員走；一如訴訟策略要根據(jù)案件調(diào)整，而不是讓案件適應(yīng)律師的固化思維。
 
而為了實現(xiàn)根據(jù)案件需求靈活制定訴訟策略，讓律師的思維方式能夠適應(yīng)不同案件的需要，有必要把制定訴訟策略設(shè)為單獨的工作流程。這與訴訟策略的無形性和可變性并不矛盾。

是否將腦海中的訴訟策略有形化通過書面載體呈現(xiàn)，以及在案件代理過程中不斷調(diào)整訴訟策略，并不影響將制定訴訟策略作為單獨流程的價值：

1. 強制性地考量訴訟策略，這一思考過程比結(jié)果更為重要，是律師在自覺地“拓寬戲路”；

2. 強制性地考量訴訟策略，更容易從案件的證據(jù)、法律關(guān)系等碎片化的信息中抽離出來，而站在更高的層面上看清案件的走向。
 
那么，如何制定訴訟策略呢？
 
- 1 -知道想干什么：
第一步，確定訴訟目標
 
與訴訟策略緊密關(guān)聯(lián)的概念是“訴訟目標”。制定訴訟策略必須緊緊圍繞實現(xiàn)訴訟目標開展，至于戰(zhàn)術(shù)層面的技巧都是為了貫徹訴訟策略。
 
記得代理某案件時，當事人提了兩個“簡單”的要求：第一，不能輸；第二，要贏得漂亮。類似這種當事人的普遍訴求如果再概括，一言以蔽之，代理案件的訴訟目標是“贏”——這是一句政治正確而毫無意義的廢話。

首先，很多案件輸和贏的標準模糊，有時判決作出訴辯雙方同時宣示勝利的情況并不鮮見。

其次，太過籠統(tǒng)的目標等于沒有目標，并不利于發(fā)現(xiàn)更談不上實現(xiàn)當事人的“真實訴求”。很多情況下，案件的勝訴與當事人的真實訴求并不一致甚至相悖。所謂贏了官司輸了市場。
 
發(fā)現(xiàn)并確定訴訟目標，必須跳出案件本身。以商事訴訟為例，必須從商事交易本身出發(fā)，在更宏觀的層面上考慮訴訟目標，而不是陷入案件之中盲目尋找——否則大概率得出的目標就是勝訴。

舉個最簡單的例子，白紙黑字欠債還錢的借貸糾紛，原告的訴訟目標絕不是勝訴，而是“把錢拿回來”。勝訴只是實現(xiàn)當事人真實訴求的一個（非必經(jīng)）階段而已。如果這類案件律師和當事人說勝訴就要收很高的律師費而無論是否能夠執(zhí)行回款，恐怕是很難和當事人建立委托關(guān)系的。
 
商事訴訟目標要考慮幾個層面的訴求：
 
1. 交易利益
發(fā)生糾紛的交易本身，當事人預(yù)期實現(xiàn)利益或可能承擔損失的邊界范圍。這個邊界應(yīng)較為寬泛，全盤考慮交易上下游的影響，而不是限于法律層面的“期待利益”。這個層面離案件本身最近，很容易想到。

2. 相關(guān)利益
除了涉訴糾紛，當事人與訴訟可能相關(guān)的其他利益。這個范圍邊界更大，例如案件是否影響融資、是否影響正在開展的其他重大交易；當事人同時面臨多起訴訟是否有資不抵債之虞等等。發(fā)現(xiàn)這方面的訴求，需要律師對相關(guān)行業(yè)有較深理解，并與當事人有良好的信息互動。

3. 期限利益
期限利益幾乎是每個案件都要考量的因素，單列一條。例如當事人的違約成本是年化5%，而融資成本是年化10%，則當事人很容易選擇盡量延緩兌付期限而更長時間占用資金。

4. 公眾影響
需判斷案件只是“一個案子”，還是以個案為切入點的“公共事件”。容易演化為公共事件的案件一般有以下特征：

① 主體具有關(guān)注度，一方或雙方為頭部互聯(lián)網(wǎng)公司、知名學(xué)府、演藝明星等；

② 事件具有關(guān)注度，例如消費者權(quán)益保護、個人信息保護等容易引起共情的話題，或明星八卦之類；

③ 當事雙方強弱對比懸殊，容易講“堂吉訶德vs風車”的故事，除了上面提到的消費者權(quán)益保護、個人信息保護糾紛，行政訴訟也是典型。

- 2 -知道能干什么：
第二步，判斷案件走向
 
光明確訴訟目標當然不夠，還要根據(jù)現(xiàn)有資源判斷訴訟目標實現(xiàn)的可能性。這是律師辦案的常規(guī)操作：根據(jù)證據(jù)、法律等綜合評估案件未來的走向。根據(jù)案件難度不同，可能出現(xiàn)幾種情況：

1. 給定一條路，判斷能否走下去。這是律師的基本功，初級律師依靠法律檢索甚至樸素的法感情，對于常規(guī)案件也比較容易作出判斷。屬于戰(zhàn)術(shù)判斷。

2. 多條路能走，判斷往哪條路走。稍微復(fù)雜的案件需要這種判斷。比如常規(guī)的，違約和侵權(quán)競合，需判斷起訴合同糾紛還是侵權(quán)糾紛對當事人更為有利?；緦儆趹?zhàn)術(shù)判斷。

3. 幾條路都要走，判斷先走哪條。這個難度又高了一層。對于涉及多主體、多法律關(guān)系的系列訴訟，常需要做此判斷。這類系列訴訟在公司糾紛中較為常見，需要考慮戰(zhàn)略層面因素進行綜合判斷。

4. 眼前沒路或此路不通，另辟蹊徑。很多時候需要在戰(zhàn)略層面謀篇布局。不得不說，有些案子即便我絞盡腦汁也不得要領(lǐng)，而你驚鴻一瞥就能抓住核心。人與人的差距，就在于此。

- 3 -我要怎么辦：
第三步，通過選擇最優(yōu)案件走向?qū)崿F(xiàn)訴訟目標的路徑
 
在確定了訴訟目標并判斷案件走向后，訴訟策略已經(jīng)呼之欲出。制定訴訟策略通常需要考慮以下幾個層面：

1. 時間
① 案件的啟動時間。對于原告，選擇合適的時機發(fā)起訴訟尤為關(guān)鍵。

② 案件的持續(xù)時間。需要盡快解決，還是希望盡量延緩進程。諸如管轄權(quán)異議、回避、追加當事人、送達、中止、答辯期等可能影響案件審理期限的問題都應(yīng)圍繞這個因素判斷。

③ 具體行為的實施時間。例如為了盡量不給對方準備時間，證據(jù)突襲在訴訟中一度非常普遍。

2. 地點
管轄法院。在訴訟策略層面考慮管轄法院，主要考慮辦案成本（異地辦案）、審理期限（審理法院受案量），當然還有對地方保護的疑慮等因素需要評估。

3. 法律關(guān)系
對于雙方當事人之間的單一糾紛，訴訟策略的評估與具體訴訟方案的制定往往同一。而對于多方當事人或多起關(guān)聯(lián)糾紛，或法律關(guān)系不具唯一性的案件，訴訟策略的選擇就尤為重要。

例如曾代理最高法院系列再審案件，數(shù)起案件案情相似，原代理人的選擇是挑一件難度最大的先訴，認為這個贏了其他的都迎刃而解，但恰恰是這個案子存在最大的不確定性，給后續(xù)工作增加了很大難度。更合理的判斷是選擇最有把握的案件奠定基礎(chǔ)，再推進難度較大的案件。

4. 經(jīng)營行為或商業(yè)模式
對于涉及確認商業(yè)模式合法性的案件，相關(guān)判斷應(yīng)尤為謹慎。避免只關(guān)注一城一地的得失而因小失大。

例如某著作權(quán)侵權(quán)糾紛，原告主訴被告的爭議作品類型是“類電作品”。單純分析個案，被告可以抗辯該作品不屬于“類電作品”。但被告的商業(yè)模式?jīng)Q定了認定爭議作品屬于“類電作品”，有利于保護被告其他大量產(chǎn)品；而一旦認定該作品不屬于“類電作品”，對被告的經(jīng)營可能產(chǎn)生重大沖擊。因此被告直接認可了原告的該主張而未提出抗辯。

5. 公眾影響
公共事件與個人代理關(guān)注的點完全不同。公共事件需判斷案件結(jié)果及案件代理過程中的表述對當事人的形象增益還是貶損，在此基礎(chǔ)上制定訴訟策略。與之相關(guān)的配套戰(zhàn)術(shù)決策包括是否申請不公開審理、是否申請不公開裁判文書、重要節(jié)點輿情預(yù)案等。
 
明確的訴訟策略如燈塔般指引前路，其作用在于時刻提醒代理律師知道“我要往哪走”，至少不被對方的訴訟技巧帶偏。

將訴訟策略從具體案件中抽離出來的思考方法，比結(jié)論更為重要。而且通常通過此種方法得出的訴訟策略，質(zhì)量往往不錯。