一、關(guān)于立法的轉(zhuǎn)變

關(guān)于公司的出資方式，1993年《公司法》第24條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。此時，股東以非貨幣出資，“限于法律規(guī)定”的方式，即法律規(guī)定了非貨幣出資的范圍，只有法律規(guī)定的非貨幣財產(chǎn)才能作為出資。1999年、2004年《公司法》沿用此規(guī)定。而依照2005年《公司法》第25條的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。可見，修訂后的公司法允許股東以“不為法律、行政法規(guī)所禁止”的方式進行非貨幣財產(chǎn)的出資，即采取開放式的做法，只要法律、行政法規(guī)未禁止且可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，均可以作為非貨幣出資。2013年《公司法》沿用了2005年《公司法》的規(guī)定。

二、司法實踐非貨幣出資的爭議焦點

事實上，雖然2013年《公司法》采取了開放式的立法方式，但在司法實踐中，由于以非貨幣性財產(chǎn)出資的方式多樣化，引發(fā)的爭議依然較多。

(一)債權(quán)出資

對于債權(quán)能否作為公司出資的問題，我國《公司法司法解釋(三)》并沒有做出規(guī)定。之前國家工商管理總局對于債權(quán)的出資一直持否定態(tài)度，對債權(quán)用于出資的情形不予辦理登記手續(xù)。但在2011年11月23日，國家工商管理總局頒布了《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，該《辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指債權(quán)人以其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司(以下統(tǒng)稱公司)的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊資本的行為”，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人針對公司的債權(quán)可以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，這意味著債權(quán)是可以作為公司出資的。但是需要注意的是，目前的司法主流觀點依然認為，這里的“可以作為公司出資”僅限于針對目標公司的債權(quán)，如果股東以其對第三人享有的債權(quán)出資，依然會被認定為出資無效。(參見最高人民法院公司法司法解釋小組：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)研討會綜述》)

(二)設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)出資

我國《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”由于在以設(shè)定擔(dān)保財產(chǎn)作為公司出資時，不存在“受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)”的情形，因此，有觀點認為，設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)是不能作為公司出資的。山東省高院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》第7條即規(guī)定：“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資?！蔽覀冋J為，不能當然認為以設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)出資無效，如果擔(dān)保物權(quán)人同意，或者雖然沒有擔(dān)保物權(quán)人同意，但是出資人在出資之后又解除了財產(chǎn)上的權(quán)利負擔(dān)，擔(dān)保與公司出資是互不影響的。(參見張勇?。骸?公司法>司法解釋(三)解讀》)

關(guān)于該問題，其實《公司法司法解釋(三)》已經(jīng)明確了基本態(tài)度，該司法解釋第8條規(guī)定：“出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當責(zé)令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負擔(dān);逾期未辦理或者未解除的，人民法院應(yīng)當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)?！鳖愃频囊?guī)定在該司法解釋第11條關(guān)于以設(shè)定權(quán)利負擔(dān)股權(quán)的出資問題中，得以體現(xiàn)。由此可見，最高法并未因設(shè)定權(quán)利負擔(dān)而否定出資行為的效力，只不過要求出資人進行一定的補正。

(三)無權(quán)處分的財產(chǎn)出資

出資人用自己并不享有處分權(quán)的財產(chǎn)進行出資時，該出資行為的效力不宜一概予以否認。因為無權(quán)處分人將其不享有處分權(quán)的財產(chǎn)進行公司出資，屬于無權(quán)處分行為，如果公司屬善意情形，應(yīng)當適用善意取得制度，對此《公司法司法解釋(三)》第7條第1款也規(guī)定：“出資人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認定?！边@一方面有利于維持公司資本，保障交易相對人的利益，另一方面能兼顧公司債權(quán)人的利益。

(四)土地使用權(quán)的部分年限出資

司法實踐中曾經(jīng)發(fā)生過以土地使用權(quán)的部分年限進行出資，出資年限屆滿之后出資人將土地收回，是否構(gòu)成抽逃出資的爭論。對此，最高法對遼寧高院的批復(fù)中指出：本案中遼寧省高級人民法院經(jīng)查認定在設(shè)立鞍山一工時，鞍山市政府將土地作價出資，作價限定了10年使用期。這可以表明鞍山市政府在投資時就是投入的10年土地使用權(quán)，并非以長期的土地使用權(quán)出資。在10年期限屆滿之后，公司對土地享有的權(quán)利已屆滿，而剩余土地使用權(quán)年限并未作價用于公司，該部分不是公司資本的構(gòu)成項，也不是鞍山一工的資產(chǎn)，發(fā)起人收回土地使用權(quán)是將本不屬于公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)取回，這種行為的性質(zhì)不屬于抽逃出資。(參見最高人民法院民二庭(2009)民二他字第5號函)

由此可以看出，最高院是認可以土地使用權(quán)的部分年限作為公司出資的，且在出資年限屆滿后的收回行為不屬于抽逃資本。

(五)違法所得財產(chǎn)的出資

《公司法司法解釋(三)》第7條第2款對以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資取得股權(quán)的法律后果進行了規(guī)定，即在否定出資人股東資格的前提下，對其股權(quán)“采取拍賣或者變賣的方式處置”。但是該司法解釋并未對以違法所得非貨幣財產(chǎn)出資的情況進行規(guī)定。對此，我們認為，這并不屬于司法解釋的疏忽，由于以違法犯罪行為取得的非貨幣財產(chǎn)，取得人對公司出資行為應(yīng)屬于無權(quán)處分，應(yīng)適用該司法解釋有關(guān)以無權(quán)處分財產(chǎn)出資的規(guī)定，考察是否適用善意取得制度。

三、以非貨幣財產(chǎn)出資應(yīng)注意的問題

(一)依法履行評估作價、變更登記手續(xù)以及交付使用

由于公司資本維持的原則，以非貨幣財產(chǎn)進行出資必然要涉及到對非貨幣資產(chǎn)進行評估作價，以及在以房屋、土地使用權(quán)等出資時辦理權(quán)屬以及交付使用的問題，否則將有可能會被認定為未履行出資義務(wù)。

《公司法司法解釋(三)》第9條：“出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當委托具有合法資格的評估機構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應(yīng)當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)?！?/p>

《公司法司法解釋(三)》第10條：“出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當責(zé)令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù);出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。”

出資人以前款規(guī)定的財產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

(二)違反出資義務(wù)的法律后果

依據(jù)司法解釋的規(guī)定，違反出資義務(wù)有以下幾種法律后果：

第一種，公司可以通過公司章程或者股東會議對其利潤分配權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等股東權(quán)利進行合理的限制;

《公司法司法解釋(三)》第16條：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持?！?/p>

第二種，公司或者其他股東可以向違反出資義務(wù)的股東追究責(zé)任，要求其補足出資或者承擔(dān)違約責(zé)任;

《公司法》第28條第2款：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

《公司法司法解釋(三)》第13條第1款：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

第三種，公司債權(quán)人可以主張沒有履行出資義務(wù)的股東對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)，在未出資的本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任;

《公司法司法解釋(三)》第13條第2款：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！?/p>

第四種，有限責(zé)任公司以股東會決議解除未履行出資義務(wù)股東的股東資格。

《公司法司法解釋(三)》第18條第1款：“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。”