案例

　　最高人民法院指導(dǎo)案例96號(hào)

　　2004年5月，大華公司由國(guó)有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，宋某系大華公司員工，出資2萬(wàn)元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第三章“注冊(cè)資本和股份”第十四條規(guī)定“公司股權(quán)不向公司以外的任何團(tuán)體和個(gè)人出售、轉(zhuǎn)讓。公司改制一年后，經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后可在公司內(nèi)部贈(zèng)予、轉(zhuǎn)讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后方可繼承、轉(zhuǎn)讓或由企業(yè)收購(gòu)，持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動(dòng)合同的，人走股留，所持股份由企業(yè)收購(gòu)……”，第十三章“股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”下第六十六條規(guī)定“本章程由全體股東共同認(rèn)可，自公司設(shè)立之日起生效”。該公司章程經(jīng)大華公司全體股東簽名通過(guò)。

　　2006年6月3日，宋某向公司提出解除勞動(dòng)合同，并申請(qǐng)退出其所持有的公司的2萬(wàn)元股份。2006年8月28日，經(jīng)大華公司法定代表人趙某同意，宋某領(lǐng)到退出股金款2萬(wàn)元整。2007年1月8日，大華公司召開(kāi)2006年度股東大會(huì)，大會(huì)應(yīng)到股東107人，實(shí)到股東104人，代表股權(quán)占公司股份總數(shù)的93%，會(huì)議審議通過(guò)了宋某等三位股東退股的申請(qǐng)并決議“其股金暫由公司收購(gòu)保管，不得參與紅利分配”。

　　后宋某以大華公司的回購(gòu)行為違反法律規(guī)定，未履行法定程序且公司法規(guī)定股東不得抽逃出資等，請(qǐng)求依法確認(rèn)其具有大華公司的股東資格。

　　該案經(jīng)一審、二審、再審，最終裁定駁回宋某的訴訟請(qǐng)求。

　　該案有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：第一，大華公司章程中關(guān)于“人走股留”的規(guī)定，是否違反了《公司法》的禁止性規(guī)定;第二，大華公司回購(gòu)宋某股權(quán)是否構(gòu)成抽逃出資。

　　對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，法院生效裁判從公司章程的性質(zhì)、有限責(zé)任公司的封閉性和人合性特點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為“人走股留”的規(guī)定是公司自治原則的體現(xiàn)，并不違反《公司法》的禁止性規(guī)定。繼而就涉及到第二個(gè)問(wèn)題，由于大華公司向宋某退還入股款，那么，大華公司的資本是有所減少的，是否構(gòu)成“抽逃出資”呢?

　　法院生效判決認(rèn)為：

　　《公司法》第七十四條所規(guī)定的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有法定的行使條件，即只有在三種情形下，異議股東有權(quán)要求公司回購(gòu)其股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購(gòu)異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。而本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋某的合意而回購(gòu)宋某股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是大華公司是否具有回購(gòu)宋某股權(quán)的權(quán)利，二者性質(zhì)不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案?！豆痉ā匪?guī)定的抽逃出資專(zhuān)指公司股東抽逃其對(duì)于公司出資的行為，公司不能構(gòu)成抽逃出資的主體。

　　那么，如何理解上述指導(dǎo)案例中“《公司法》第74條對(duì)應(yīng)的是公司法定義務(wù)，而合意回購(gòu)股權(quán)屬于公司權(quán)利”，且并不構(gòu)成抽逃出資呢?

　　由于上述案例并未闡明，小編擬進(jìn)一步分析。

　　資本維持原則是公司法的一般原則，是指公司在其存續(xù)過(guò)程中應(yīng)維持與其資本總額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，旨在保護(hù)債權(quán)人利益。因此，我國(guó)《公司法》第三十五條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資?！豆痉ㄋ痉ń忉屓愤M(jìn)一步對(duì)抽逃出資的情形進(jìn)行了規(guī)定。在公司回購(gòu)股權(quán)的情形中，如股權(quán)尚未轉(zhuǎn)讓出去，也未辦理減資手續(xù)，那么，將造成公司資本的減少。因此，有學(xué)者認(rèn)為，公司回購(gòu)股權(quán)屬于變相抽逃出資。

　　要分析這一問(wèn)題，首先要從《公司法》對(duì)公司回購(gòu)股權(quán)的規(guī)定說(shuō)起：

　　第七十四條 有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

　　(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的;

　　(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;

　　(三)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。

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　　第一百四十二條 公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　(一)減少公司注冊(cè)資本;

　　(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

　　(三)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;

　　(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。

　　……

　　其中，第74條是針對(duì)有限責(zé)任公司作出的規(guī)定，有限責(zé)任公司具有人合性，規(guī)定異議股東的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)旨在保護(hù)異議股東的退出權(quán)。而第142條是針對(duì)股份有限公司作出的規(guī)定，從措辭上看，對(duì)于股份有限公司，原則上不得回購(gòu)股權(quán)，僅有有限的例外，且有嚴(yán)格的程序等條件。那么，有限責(zé)任公司是否準(zhǔn)用股份有限公司的規(guī)定，僅在三種法定情形下才得回購(gòu)呢?由有限責(zé)任公司和股東達(dá)成協(xié)議或者在章程中作出規(guī)定，回購(gòu)股權(quán)是否為法律所允許?

　　《公司法司法解釋二》第五條

　　人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

　　經(jīng)人民法院調(diào)解公司收購(gòu)原告股份的，公司應(yīng)當(dāng)自調(diào)解書(shū)生效之日起六個(gè)月內(nèi)將股份轉(zhuǎn)讓或者注銷(xiāo)。股份轉(zhuǎn)讓或者注銷(xiāo)之前，原告不得以公司收購(gòu)其股份為由對(duì)抗公司債權(quán)人。

　　從該司法解釋來(lái)看，在公司即將面臨解散的情況下，允許在協(xié)商一致下由公司收購(gòu)股東的股份。同時(shí)，該司法解釋還規(guī)定了回購(gòu)的股份應(yīng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷(xiāo)，在此之前股東不得以已退股為由對(duì)抗公司債權(quán)人，對(duì)股權(quán)回購(gòu)的后續(xù)處理作出安排，既與資本維持原則不相悖，也平等保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　縱觀上述法律規(guī)定，小編認(rèn)為：

　　首先，從《公司法》的表述上看，第142條與第74條有一定區(qū)別，前者是規(guī)定以禁止回購(gòu)為原則、允許回購(gòu)為例外，后者僅規(guī)定在三種法定情形下，公司必須接受異議股東的回購(gòu)要約，后者明顯更加寬松，這是由于有限責(zé)任公司的人合性決定的。那么，在并非三種法定回購(gòu)的情形下，按照法無(wú)明文禁止即可為的原則，有限責(zé)任公司與股東之間達(dá)成一致的，應(yīng)允許回購(gòu)股權(quán)。這也是上述指導(dǎo)案例認(rèn)為《公司法》第74條是公司法定義務(wù)、協(xié)議情形下的回購(gòu)是公司權(quán)利的原因。

　　其次，《公司法司法解釋二》第五條實(shí)際上暗含了允許有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán)的意思。雖然該司法解釋是在公司解散的場(chǎng)景下，舉重以明輕，在公司僵局尚未形成時(shí)，如出于股東和公司的意思自治，只要后續(xù)對(duì)股權(quán)作出合理處置，在不損害債權(quán)人利益的情形下，也應(yīng)允許公司回購(gòu)股東的股權(quán)。

　　再次，從立法的本意來(lái)看，公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時(shí)，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購(gòu)股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點(diǎn)，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)。允許有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán)，符合立法的宗旨。

　　最后，依據(jù)《公司法司法解釋三》第12條的規(guī)定，抽逃出資是指未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為，其目的在于損害債權(quán)人的利益。在經(jīng)有限責(zé)任公司章程規(guī)定和股東會(huì)決議的情況下，股東抽回出資，由公司進(jìn)行回購(gòu)，其程序合法，并不為法律所禁止。此外，股權(quán)回購(gòu)并不以損害債權(quán)人利益為目的，而是維護(hù)有限責(zé)任公司人合性和異議股東權(quán)利的方式。

　　在最高院此前的案例中，也表達(dá)了相同的觀點(diǎn)。

　　最高人民法院(2009)民申字第453號(hào)

　　《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購(gòu)股權(quán)的形式退出公司。《公司法》第七十五條規(guī)定的股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是法定的股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，股東與公司不能達(dá)成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過(guò)協(xié)議而由公司回購(gòu)股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

　　文章來(lái)源于廣州仲裁委員會(huì)