10月29日，首席大法官、最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)主持召開(kāi)最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議，審議并原則通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》(二))。

　　當(dāng)前，我國(guó)建筑業(yè)投資經(jīng)營(yíng)方式和監(jiān)管政策發(fā)生變化，司法實(shí)踐中建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額大幅上升，新類型案件、新問(wèn)題不斷涌現(xiàn)、亟需進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域司法解釋，指導(dǎo)全國(guó)法院審判工作。

　　為此，最高人民法院于2012年啟動(dòng)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(二)的起草工作，經(jīng)深入調(diào)研論證，廣泛征求聽(tīng)取有關(guān)方面及專業(yè)人士的意見(jiàn)建議，多次修改后形成《解釋》(二)送審稿，提交本次會(huì)議審議。

　　《解釋》(二)送審稿主要對(duì)建設(shè)工程施工合同的效力、建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算、建設(shè)工程的鑒定、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使和實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)等方面的問(wèn)題作了規(guī)定。

　　會(huì)議經(jīng)討論，原則通過(guò)該《解釋》。會(huì)議決定，根據(jù)會(huì)議討論意見(jiàn)進(jìn)行修改，按程序報(bào)批，適時(shí)發(fā)布。

　　附：

　　最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(二)(征求意見(jiàn)稿)

　　為正確審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件，根據(jù)《 中華人民共和國(guó)合同法 》《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》《 中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定 ，結(jié)合民事審判實(shí)踐 ，制定本解釋 。

　　一、 合同效力及相關(guān)問(wèn)題

　　第一條 【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

　　招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后 ，一 方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第 一款的規(guī)定履行訂立書 面合同義務(wù) ，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

　　另一種意見(jiàn)：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更 ，即使未訂立書面合同 ，本約亦成立 。

　　第二條 【中標(biāo)合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

　　招標(biāo)投標(biāo) 法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”,主 要指有關(guān)工程范圍 、建設(shè)工期 、工程質(zhì)量 、工程造價(jià)等 約定內(nèi)容 。

　　中標(biāo)人作 出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu) 買承建房產(chǎn) 、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施 、讓利 、向建設(shè)方捐款等承諾 ,應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

　　第三條 【背 離 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性 內(nèi)容的認(rèn)定】

　　當(dāng)事人依據(jù)《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一規(guī)定 ，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的 ，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素 ，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則予以衡量 ，并作出裁決。

　　第四條 【背 離 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性 內(nèi)容的例 外情形】

　　建設(shè)工程開(kāi)工后 ，因設(shè)計(jì)變更 、建設(shè)工程 規(guī)劃 指標(biāo)調(diào) 整 、主要建筑材料價(jià)格異 常變動(dòng)等客觀原 因 ，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍 、建設(shè)工期 、工程質(zhì)量 、工程造價(jià)等約定 ，不適用招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條規(guī)定 。當(dāng) 事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持 。

　　第五條 【違法建筑 施工合同 無(wú)效】

　　當(dāng) 事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證 、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由,請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效的 ，人民法院應(yīng)予支持 。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證 、 建設(shè)工程規(guī)劃許可證的 ，人民法院不予支持 。

　　第六條 【合同無(wú)效承包人的賠償責(zé)任】

　　建設(shè) 工程施工合同無(wú)效 ，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償 ：

　　( 一) 承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損 失 ;

　　( 二) 承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失 ;

　　( 三) 承包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失 。

　　上述造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的 ，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 。

　　第七條 【合同無(wú)效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

　　建設(shè)工程施工合同無(wú)效 ，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng) 求發(fā)包人予以賠償 ：

　　( 一) 發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成 的損失 ;

　　( 二)發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損 失;

　　( 三〉 發(fā)包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失 。

　　上述造成的損失 ，承包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng) 的責(zé)任。

　　第八條 【合同無(wú)效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

　　建設(shè)工程施工合同無(wú)效 ，當(dāng)事人一方依照《 合同法 》第五十八條規(guī)定 ，請(qǐng)求對(duì)方賠償 其因無(wú)效合同所受到的損失 ，人民 法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過(guò)錯(cuò) 、一 方受到的損害、損害與對(duì)方過(guò)錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原 則 ，作出認(rèn)定并予以裁決。

　　第九條 【借用 資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】

　　建設(shè)工程 施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無(wú)效 ，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因 合同 無(wú) 效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持 。

　　發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì) ，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主 張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持 。

　　發(fā)包人訂立 合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的 ，不予支持 ;實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的 ，可予支持 。

　　二、工程價(jià)款的結(jié)算

　　第十條 【開(kāi)工時(shí)間的認(rèn)定】

　　當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開(kāi)工日期有爭(zhēng)議的 ，人民法院當(dāng)分按照以下情形予 以認(rèn)定

　　(1) 開(kāi)工日期為監(jiān) 理人發(fā)出的開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期 ; 開(kāi)工通知發(fā)出后 ，尚不具備開(kāi)工條件的 ，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間作為開(kāi)工日期 ，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開(kāi)工時(shí)間推遲的 ，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工目期 。

　　(2) 監(jiān)理人未發(fā)開(kāi)工通知 ，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的 ，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開(kāi)工報(bào)告 、合同約定 、開(kāi)工許可證載明的時(shí)間 ，并結(jié)合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí) ，認(rèn)定開(kāi)工日期 ;

　　(3) 承包人在開(kāi)工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的 ，以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間為開(kāi)工期 ;

　　(4) 依照上述第1項(xiàng) 、第3 項(xiàng)確定的開(kāi)工日期 ，在開(kāi)工許可證載明的時(shí)間之前的 ，以開(kāi)工許可證載明的時(shí)間確定開(kāi)工目期 。

　　第十一條 【工期順延的認(rèn)定】

　　當(dāng) 事人約定順 延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn) ，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn) ，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過(guò)工期順延的 ，對(duì)其順延合理工期的主張 ，人民法院應(yīng)予支持 。

　　當(dāng)事人約定 ，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理

　　第十二條 【發(fā)包人主張工程質(zhì)量問(wèn)題的處理】

　　承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要 求承包人支付違約金或者賠償修理 、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的 ，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決 。

　　第十三條 【質(zhì)量保證金返還期 限的確定】

　　當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù) 留的工程質(zhì)量保證(保修)金返還有約定 ，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證(保修)金的，應(yīng)予支持 。

　　當(dāng)事人沒(méi)有約定的 ，發(fā)包 人返還承包人質(zhì)量保證 (保修〉金的期限不超過(guò) 2 年 ，自工程竣工驗(yàn)收 之 日起算;工程 因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的 ，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告 90 天后起算

　　發(fā)包 人返還質(zhì)量保 證 〈保修) 金后 ，不 影 響承包 人依照合同約定或 法律規(guī)定履行工程保修義務(wù) 。

　　第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo) 的法律效果】

　　發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后 ，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案 的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的 ，人民法院應(yīng)予支持 。

　　第十五條 【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】

　　第 一種 意見(jiàn) ：

　　當(dāng)事人經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件 、投標(biāo)文件 、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款 、建設(shè)工期 、工程質(zhì)量不一致 ，亦無(wú)證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí) ，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化 ，且變更內(nèi)容未達(dá)到 實(shí)質(zhì)性變更程度 ，當(dāng)事人一方請(qǐng) 求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件 、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) ，人民法院應(yīng)予支持 。合同另有約定的除外。

　　第二種 意見(jiàn) ： 刪 除

　　第十六條 【合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

　　第一種 意見(jiàn) ：

　　合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同 ，承包人請(qǐng)求合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方 對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的 ，人民法院應(yīng)予支持。

　　第二種 意見(jiàn)

　　合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同 ，承包人請(qǐng)求合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的 ，人民法院不予支持。

　　第十七條 【合同無(wú)效工程價(jià)款結(jié)算條件】

　　建設(shè)工程施工合同無(wú)效 ，因設(shè)計(jì)變更 、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o(wú)法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)歉 ，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的 ，人民法院應(yīng)予支持 。

　　第十八條 【多份無(wú)效合同的結(jié)算】

　　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無(wú)效 ，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的 ，按照以下情形分別予以處理：

　　(一〉參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款 ;

　　(二〉 無(wú)法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過(guò)錯(cuò) 、已完工程質(zhì)量 、利 益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款 ;

　　(三〉 依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差 距 較 大 ， 按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款 。

　　三 、建設(shè)工程造價(jià)鑒定

　　第十九條 【訴訟前委托鑒定的效力】

　　當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意 ，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的 ，人民法院不予準(zhǔn)許 。

　　第二十條 【訴訟前委托鑒定的效力】

　　當(dāng)事人在提起訴訟前 ，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見(jiàn) ，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的 ，不予準(zhǔn)詐。 但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見(jiàn)具有《 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的 若干規(guī)定》第二十七條第 一款規(guī)定情形 ，且不能通過(guò)該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

　　《 最高人民法院關(guān)于民事訴訟 證據(jù)的 若干規(guī)定》第二十七條當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:

　　(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;

　　(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;

　　(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;

　　(四)經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

　　對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

　　第二十一條 【 二審程序中的鑒定啟動(dòng)】

　　人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問(wèn)題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的 ，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

　　一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定 ，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的 ，人民法院可予準(zhǔn)許 。人民法院準(zhǔn)許后 ，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定 ，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

　　第二十二條 【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

　　人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后 ，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要 ，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范 圍 ，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證 ，確定鑒定依據(jù)。

　　第二十三條 【對(duì)鑒定意見(jiàn)的審核認(rèn)定】

　　人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證 。鑒定意見(jiàn)具有下列情形的 ，分別予以處理：

　　( 一〉 鑒定意見(jiàn)超出委托鑒定范圍 ，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正 。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)無(wú)法予以采信 ，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)， 并說(shuō)明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決 。

　　(二) 鑒定人未將當(dāng)事人有爭(zhēng)議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為 鑒定依據(jù) ，人民法院應(yīng)就該部 分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證 。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的 ，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正 。鑒定單位拒不更正的 ，人民法院可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、 專家證人審核 、重新鑒定等方法解決 。

　　〈 三 〉鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定 ，并在此基礎(chǔ) 上進(jìn)行鑒定的 ，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定 。人民法院與鑒定人認(rèn)定不 一致的 ，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正 。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正 的 ，人民法院可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行更正 。

　　〈 四〉 鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證 ，導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)未予采信，人民法院可以在裁判文書 中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān) ，并說(shuō)明理由。預(yù) 交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用 ，可以另行提起訴訟解決 。

　　四、實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

　　第二十四條 【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

　　第 一種意見(jiàn) ：實(shí)際施工人以與其沒(méi)有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的 ，人民法院不予 受理 。

　　實(shí)際施工人依據(jù)合同 法第七十三條規(guī)定 ，以轉(zhuǎn)包人 、違法分包人怠于向總承包人 、發(fā)包人行使工程款債權(quán) ，損 害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的 ，人民法院應(yīng)予受理。

　　第 二種意見(jiàn) ：實(shí)際施工人依據(jù)《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的 解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的 ，應(yīng)當(dāng)符合下列條件 ：

　　實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形 ，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn) 。

　　[《合同法》第七十三條 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

　　代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　五、建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

　　第二十五條 【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

　　合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

　　第二十六條 【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

　　涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值 范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的 ，人民法院應(yīng)予支持 。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒(méi)有合同關(guān)系的除外 。

　　第二十七條 【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

　　合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用 ，包括直接費(fèi) 、間接費(fèi) 、利潤(rùn) 、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失 。

　　第二十八條 【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

　　承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的 ，人民法院不予支持 。

　　第二十九條 【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

　　符合下列條件 ，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) ，人民法院應(yīng)予支持 。

　　〈 一〉 建設(shè)工程施工合同有效 ;

　　〈 二〉 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格;

　　〈 三〉 建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià) 、拍賣范 圍;

　　( 四)承包人在約定或 者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán) 。

　　另一種意 見(jiàn) ：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定 ，大量無(wú)效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定 ，不 利于無(wú)效合同中承包人權(quán)利保護(hù) 。

　　第三十條 【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

　　建設(shè)工程未竣工 ，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的 ，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格 ，工程是否已由第三人續(xù)建 ，是否發(fā)揮工程最大效益等因素 ，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則予以衡量 ，并作出裁決 。

　　建設(shè)工程由第三人續(xù)建 ，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應(yīng)予支持 。

　　建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建 ，或者工程雖由第三人續(xù)建 ，但因發(fā)包人原因停建 ，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià) 、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)? ，人民法院應(yīng)予支持 。

　　第三十一條 【建設(shè)工程不宜折價(jià) 、拍賣情形】

　　建設(shè)工程具有下列情形之一 ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宣折價(jià) 、拍賣 。

　　( 一〉 建設(shè)工程未取得建設(shè)工程 規(guī)劃 許可證或者未按照 規(guī)劃 許可證 的要求進(jìn)行建設(shè)的 ;

　　(二)建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格 ，且無(wú)法予以修復(fù)的 ;

　　〈 三〉 建設(shè)工程屬于事業(yè)單位 、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施 、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施 ;

　　( 四〉建設(shè)工程屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑;

　　(五〉 無(wú)法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程 。

　　第三十二 【承包人的催告義務(wù)】

　　承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的 ，應(yīng)向發(fā)包人書面催告 。建設(shè)工程施工合同沒(méi)有約定催告履行合理期限的 ，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月 ，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算 。

　　第三十三條 【催告義務(wù)履行時(shí)間】

　　具有下列情形之一 ，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款 。

　　〈 一〉 當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆 滿;

　　(二〉 當(dāng)事人沒(méi)有 約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明 ，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的 ;

　　〈 三〉 建設(shè)工程沒(méi)有交付 ，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的;

　　( 四〉建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。

　　第三十四條 【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

　　承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算 ;承包人未履行催告義務(wù)的 ，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算 。

　　另一種意見(jiàn) ：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日 起算 。

　　第三十五條 【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

　　承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后 ，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的 ，人民法院不予支持 。

　　第三十六條 【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

　　承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán) 。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的 ， 人民法院不予支持 。

　　發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償 權(quán)的 ，人民法院不予支持 。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無(wú)獨(dú)請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

　　來(lái)源：人民法院新聞傳媒總社

　　作者：胡繼先

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