編者按：醉駕類案件近年來一直呈高發(fā)態(tài)勢，郎永淳醉駕事件更是引起公眾熱議。而在司法實踐中，醉酒駕駛機動車也是構(gòu)成危險駕駛罪的主要方式。本文作者從定罪和量刑兩個方面全面梳理了醉酒型危險駕駛罪的關(guān)鍵詞要素。

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定罪

醉駕型危險駕駛罪是指在醉酒的情況下在道路上駕駛機動車的行為，此罪審查的關(guān)鍵是“醉酒”、“道路”、“駕駛”和“機動車”這四個關(guān)鍵詞。

（一）醉酒

原則上以血液中酒精含量鑒定意見作為認定是否醉酒的依據(jù)，含量高于或等于80毫克/100毫升的屬于醉酒。但在因犯罪嫌疑人脫逃，導(dǎo)致未能及時對其進行血液酒精含量進行鑒定時，可以以呼氣酒精含量作為是否醉酒的依據(jù)。如果因犯罪嫌疑人脫逃致血液酒精含量和呼氣酒精含量測試均未做的，可以結(jié)合其他證據(jù)予以認定。

值得注意的是，這種依靠其他證據(jù)認定行為人醉酒的做法屬于例外情況，不是常態(tài)，這種情形下對取證的要求更高，要窮盡一切手段收集能夠證明行為人在駕駛時處于醉酒狀態(tài)的各類證據(jù)，量刑時也應(yīng)更為審慎。

此外，個別情況下，犯罪嫌疑人被查獲時，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量測試或抽取血樣前又飲酒的，血液酒精含量鑒定意見和呼氣酒精含量測試仍可以作為是否醉酒的依據(jù)。審查酒精含量鑒定意見時，應(yīng)著重審查血樣（檢材）在流轉(zhuǎn)、保管、送檢的過程中，是否保持同一性和不受污染?！堆獦犹崛〉怯洷怼肥欠裼蟹缸锵右扇说暮灻?，如果犯罪嫌疑人拒絕簽字的，是否有兩名以上民警的見證說明。當犯罪嫌疑人提出重新鑒定要求時，如果鑒定過程沒有明顯錯誤，原則上不應(yīng)同意重新鑒定，特別是在當酒精含量剛剛高于80毫克/100毫升臨界值的情況下，因為酒精具有揮發(fā)性，血樣在經(jīng)過一段時間后酒精含量自然會因為酒精揮發(fā)而降低，再次鑒定時可能會導(dǎo)致酒精含量在80毫克/100毫升以下。

（二）道路

公路、城市道路屬于本罪中的道路自不待言，但《交通安全法》中規(guī)定的道路還包括雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方。具體主要包括：允許社會車輛通行的小區(qū)、廣場、公共停車場和鄉(xiāng)村道路。小區(qū)是居民聚居的生活場所，居住的人數(shù)眾多，在小區(qū)內(nèi)醉駕對公共安全具有較大的危險性。

常見的小區(qū)對社會車輛的管理方式主要有以下三種：第一種是開放式管理，即小區(qū)管理者在小區(qū)進出口未設(shè)置卡點，或者雖設(shè)置卡點，但從未攔截，社會車輛無須任何手續(xù)即可自由進出并在小區(qū)內(nèi)停放；第二種是封閉式管理，即在小區(qū)進出口設(shè)卡攔截，非業(yè)主車輛一律不允許通行，或者征得受訪業(yè)主同意后，來訪車輛停放在小區(qū)指定區(qū)域。第三種是半開放半封閉式管理，即在小區(qū)進出口設(shè)卡攔截，社會車輛若要進出小區(qū)，需要受訪業(yè)主的同意、登記車牌號或者交納一定的停車、通行費用；

對于前兩種管理方式下的小區(qū)道路的定性爭議不大，第一種屬于道路，后者則相反，不屬于道路。對于如何界定第三種管理方式下的小區(qū)道路的性質(zhì)，則存在較大爭議。

是否屬于道路關(guān)鍵在于對道路“公共性”的理解，何為公共性，其最本質(zhì)的特征是對象的不特定性。如果來訪車輛經(jīng)業(yè)主同意后可停放的，因其進出小區(qū)的條件建立在來訪者與受訪業(yè)主的親友關(guān)系之上，故對象相對特定，范圍相對較小，此種理方式下的小區(qū)不具有公共性，不屬于道路。若社會車輛只要登記車牌號或者交納一定費用，即可進出小區(qū)、在小區(qū)內(nèi)停放的，則其通行條件并無特定的人身依附關(guān)系，對象不特定，范圍面向社會大眾，在該管理模式下的小區(qū)道路與公共道路無異，屬于道路。

鄉(xiāng)村道路雖然不屬于公路和城市道路，但其是修建在建制村之間以及建制村與鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間承擔(dān)公共交通運輸功能的路段，現(xiàn)實生活中是農(nóng)村重要的公益性基礎(chǔ)設(shè)施，其性質(zhì)屬于《道路交通安全法》規(guī)定的廣場、公共停車場之外的其他“用于公眾通行的場所”。

（三）駕駛

關(guān)于危險駕駛罪中“駕駛”的含義，司法解釋和行政法規(guī)均未規(guī)定，從語義上看，駕駛是指操縱機動車使其行駛的行為。生活中的駕駛行為通常包括上車、啟動引擎和車輪轉(zhuǎn)動幾個步驟，那么實踐中是以啟動引擎還是車輪轉(zhuǎn)動作為駕駛行為完成的標準呢？《道路交通安全法》中關(guān)于 “機動車”的含義是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。

因此，從機動車的功能來看，駕駛行為不僅要求啟動引擎，更主要的是要讓車輛在物理上發(fā)生移動，即車輪轉(zhuǎn)動。因此，應(yīng)當以啟動引擎后車輪轉(zhuǎn)動作為駕駛行為完成的標準。故即使是為了挪動車輛等目的啟動引擎后，車輛移動的距離很近，也應(yīng)當屬于駕駛行為。

（四）機動車

傳統(tǒng)燃油汽車屬于機動車沒有爭議，然而近年來不斷涌現(xiàn)的超標電動車是否屬于機動車則爭議不斷。雖然，我國《機動車運行安全技術(shù)條件》將摩托車界定為由動力裝置驅(qū)動的，具有兩個或三個車輪的道路車輛，但不包括由電驅(qū)動的，最大設(shè)計車速不大于 20km/h，具有人力騎行功能，且整車整備質(zhì)量、外廓尺寸、電動機額定功率等指標符合相關(guān)國家標準規(guī)定的兩輪車輛等四類車。但是這一國家標準并未明確超標電動車屬于摩托車，只是規(guī)定符合國家標準的電動車不屬于摩托車。

實踐中，不能根據(jù)交管部門的情況說明或者鑒定機構(gòu)的鑒定意見，將超標電動車認定為機動車。因為，一方面，危險駕駛罪屬于行政犯，對機動車等概念性法律術(shù)語的理解應(yīng)與其所依附的行政法規(guī)保持一致，不能隨意擴大解釋。目前，對于超標車是否屬于機動車，相關(guān)行政法規(guī)并未作出明確規(guī)定。只有行政法規(guī)或者部門規(guī)章明確規(guī)定超標車屬于機動車之后，才能據(jù)此認定超標車屬于刑法意義上的機動車。在此之前，不應(yīng)片面地以超標電動車符合機動車國標，就據(jù)此認定超標電動車屬于機動車。另一方面，危險駕駛罪是行政犯，與故意殺人、搶劫、強奸等自然犯不同，行為人在認識到單純事實的同時，未必認識到其行為的社會意義。對于作為該罪構(gòu)成要件的“機動車”，行為人不僅要認識到自己在駕車的事實本身，還要認識到駕駛的車輛屬于法律意義上的機動車。

從該罪防范社會危險的罪質(zhì)特征考慮，判斷行為人是否認識到其駕駛的車輛屬于法律意義上的機動車，需要根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗、認識水平和理解能力進行評價。當下，社會公眾普遍認為電動車不屬于機動車，即使該電動車超出國家的強制性標準，也不能強求普通公眾認識到超標車屬于機動車。因此，目前醉駕超標電動車的行為人普遍不具有構(gòu)成危險駕駛罪所需的違法性認識，如對這種行為追究刑事責(zé)任，便違背了主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。

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量刑

（一）量刑情節(jié)

在醉駕型危險駕駛案件中，以行為和行為人為視角，可將量刑情節(jié)分為兩類：在行為方面，主要有以下幾種情節(jié)：

（1）醉駕的時空環(huán)境。時間、路段、距離等。包括：醉駕的時間是深夜車輛較少時還是白天車流高峰期，醉駕持續(xù)的時間有多長，飲酒與駕駛之間間隔的時間長短；醉駕的路段是繁華鬧市還是人跡稀少的區(qū)域，是普通道路還是城市快速路、高速公路；被查獲時醉駕的距離，離目的地的剩余距離。

（2）醉駕的機動車車況。包括：是“鐵包肉”的汽車還是“肉包鐵”的普通摩托車；是私家車還是正在營運的客車；是符合安全技術(shù)條件的機動車還是改裝車、報廢車；是獨自醉駕還是載有親友醉駕。

（3）是否還有其他違反道路交通安全法的行為。包括；無證駕駛或者準駕車型不符；嚴重超速、超載、超員；違反交通信號；吸毒后駕駛；偽造、變造、遮擋號牌等。

（4）醉駕的后果。即是否發(fā)生交通事故以及造成后果的嚴重程度。

在行為人方面，主要有以下幾種情節(jié)：

（1）醉酒程度。即行為人的血液酒精含量是剛超過認定醉酒駕駛的標準80毫克/100毫升，還是超出很高。

（2）犯罪態(tài)度。包括：是否有主動停止醉駕、自首、坦白或者積極賠償?shù)确ǘɑ蛘咦枚◤膶捥幜P情節(jié)；是否有拒不配合檢查、棄車逃匿，甚至毆打、駕車沖撞執(zhí)法人員、沖卡等惡劣行為。

（3）犯罪動機或者對醉駕行為本身的認識。包括：是否有違法性認識，是否誤以為休息數(shù)小時或者隔夜之后會醒酒而醉駕；是忽視醉駕對公共安全造成的危險而執(zhí)意醉駕，還是出于救助他人而不得已醉駕；是否采取避免措施等。

（4）行為人的一貫表現(xiàn)。如是否有醉駕、酒駕被查處的劣跡等。這里需要特別指出的是不能將因醉酒駕車造成被告人本人人身或財產(chǎn)的損失情況作為對被告人不利的量刑情節(jié)。因為，犯罪的本質(zhì)特征是達到應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性，即對社會秩序或他人的損害。

（二）情節(jié)輕微或者顯著輕微的情況

醉駕案件情節(jié)輕微或者顯著輕微的，應(yīng)當依照《刑法》第三十七條、第十三條的規(guī)定，依法免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。具體主要涉及以下六種情形：

（1）挪動車位型。該類型的被告人駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪動車位。被告人由他人駕車送回小區(qū)停車場，因他人未將車位泊好，被告人挪動車位剮擦別人車輛或碰撞上消防栓而案發(fā)，有的甚至是應(yīng)停車場保安人員的要求挪動車位，且未發(fā)生危害后果。

（2）救治病人型（尚不構(gòu)成緊急避險的）。該類型的被告人為送生病的家人去醫(yī)院急診或者趕去醫(yī)院陪同家人急診而醉駕，均未發(fā)生交通事故。

（3）睡覺休息型。該類型的被告人在行駛一段距離后主動放棄醉駕，靠邊停車睡覺。

（4）隔時醉駕型。該類型的被告人飲酒后將車停放在飯店門口，間隔數(shù)小時或隔夜回飯店取車駕駛，但血液酒精含量仍達醉駕標準。

（5）尚未駛出型。該類型被告人在道路上準備駕駛尚未駛出時即被查獲。

（6）被醉駕追型尾。該類型的被告人血液酒精含量較低，雖發(fā)生交通事故，但對方亦醉駕且負事故全部責(zé)任。

（三）關(guān)于自首的認定

危險駕駛罪中常見的法定量刑情節(jié)是自首，而審查的關(guān)鍵是是否屬于主動投案。危險駕駛行為被查處通常要么是因民警設(shè)卡或巡邏查獲，要么是發(fā)生事故有人報警而查獲。

對于民警設(shè)卡或巡邏查獲的行為人，一般情況下，飲酒后駕車均是心存僥幸，期待自己不會被警察查獲，后因民警設(shè)卡或巡邏被查獲時通常都是被動被查，不存在自首的適用空間。需要注意的是，部分行為人看到前方有警察設(shè)卡，自知無路可逃，主動上前交代自己飲酒后駕車，該種情形行為人表面上雖系主動，但這里的主動實際上是被迫無奈，也應(yīng)屬于被動到案的情形，不構(gòu)成自首。

對于發(fā)生事故有人報警而查獲的行為人，也有兩種情況，一種是自己主動或委托他人報警，另一種是明知他人報警而在現(xiàn)場等候。第一種情況下，不管是發(fā)生單方事故還是多方事故，行為人報案的直接動機是為了事故責(zé)任的認定或是怕遭遇“碰瓷”等各方面的原因，報案動機均不影響自動投案的認定。只要其在打報警電話時或報警后警察到現(xiàn)場來時，主動向警察交代自己飲酒后駕車的事實，并將自己置于司法機關(guān)的控制之下，就應(yīng)該認定其為自動投案。第二種情況是明知他人報警而在現(xiàn)場等候的。審查這種情況是否構(gòu)成自動投案，同樣要從兩方面來考慮。一是要審查行為人主觀上必須是明知他人報警而自愿將自己置于司法機關(guān)的控制下。這里既包含行為人明知他人已經(jīng)報警的認識因素，也包含行為人自愿將自己置于司法機關(guān)控制之下的意志因素?！懊髦笔侵感袨槿舜_切地知道他人已經(jīng)報警，“自愿留在現(xiàn)場”是指行為人酒后駕車發(fā)生事故后，雖沒有親自報警，但在明知他人報警的情況下，能逃而不逃，自愿將自己交付司法機關(guān)處理。

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其他方面

（一）行為人的主觀心態(tài)

危險駕駛罪系故意犯罪，行為人明知酒后駕車會產(chǎn)生抽象危險，仍希望或放任危險的發(fā)生。分析醉駕行為人的主觀故意，可從認識因素和意志因素兩方面入手。

從認識因素方面看，行為人應(yīng)對該罪構(gòu)成要件要素“道路”、“醉酒”、“駕駛”、“機動車”的社會意義有一定認識。行為人只要憑生活經(jīng)驗對上述要素有一定認識即可，不要求其對上述要素的法律含義有準確的理解。

從意志因素方面看，要求行為人明知其在道路上醉酒駕駛機動車的行為具有危險性仍然駕駛車輛。實踐中，醉駕行為人經(jīng)常提出其喝酒后休息了很長時間（甚至睡了一晚），感覺沒有酒精反應(yīng)了才駕駛車輛的辯解，對此，一般情況下這一辯解不影響犯罪的成立，除非行為人有特異體質(zhì)，因為，一方面，行為人的這一感覺估算沒有任何可靠的依據(jù)，另一方面，從法律的指引作用來說，此種情況構(gòu)成犯罪也表明了飲酒后的行為人對其駕駛車輛要有更高的謹慎義務(wù)。但是，如果行為人對駕車前是否攝入酒精這一事實存在錯誤認識，則這一錯誤認識表明行為人欠缺醉駕故意中的認識因素，會影響對行為人是否具有醉駕故意的認定。如行為人在聚餐時為避免酒后駕車而飲用無醇啤酒，因場面混亂誤飲了一定數(shù)量的普通啤酒后駕車回家，對其是否具有醉駕故意應(yīng)慎重認定。

（二）從重處罰情節(jié)與行政處罰的銜接

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，對于被告人具有嚴重超員、超載、超速駕駛，或者無駕駛資格駕駛等情節(jié)的，予以從重處罰。由于這些情節(jié)同時也是違反《道路交通安全法》的行為，如果公安機關(guān)交管部門已對此作出行政拘留、罰款等行政處罰，法院在將這些行為作為從重處罰情節(jié)一并考慮時，應(yīng)當根據(jù)“一事不二罰”的原則，對其已受的行政處罰作相應(yīng)處理，行政拘留時間在刑期中折抵，罰款在罰金中抵扣。

（三）罪數(shù)的確定

醉酒駕駛并抗拒檢查，符合數(shù)罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。在道路上醉酒駕駛汽車只是為了實現(xiàn)其從甲地到乙地的交通運輸目的。而抗拒公安機關(guān)執(zhí)法人員檢查，則是因為害怕醉駕行為受到處罰，而采取積極對抗的方式逃避法律追究。兩者的動機明顯不同，可見，醉酒駕駛行為和抗拒檢查行為雖然有一定關(guān)聯(lián)，但在性質(zhì)上是相互獨立的兩個行為，并非單一行為。

因此，符合數(shù)罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。醉駕逃逸后找人“頂包”，并指使他人提供虛假證言，符合數(shù)罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。找人“頂包”，并指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機關(guān)無法及時對犯罪嫌疑人進行血液酒精含量檢驗的，妨礙了公安機關(guān)對醉酒駕駛機動車行為人追究法律責(zé)任的正常辦案程序，侵害了司法機關(guān)正常的訴訟活動，構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)當與其所犯危險駕駛罪數(shù)罪并罰。

（四）罪名的選擇

醉酒駕駛機動車可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，準確區(qū)分危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪，關(guān)鍵是要弄清楚危險駕駛行為是否屬于以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”？

一般認為以危險方法危害公共安全罪是指故意以放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)以外的并與之相當?shù)奈ｋU方法，足以危害公共安全的行為。

只有當醉駕行為造成與放火、爆炸等相當?shù)奈：舶踩奈ｋU時，才屬于以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。此時，醉駕行為構(gòu)成危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的想象競合犯，從一重罪處罰，按照以危險方法危害公共安全罪論處；反之，若醉駕行為只是造成一般的危害公共安全的危險時，就只能以危險駕駛罪定罪量刑。對于醉酒駕車是否造成與放火、爆炸等相當?shù)奈：舶踩奈ｋU，應(yīng)當結(jié)合具體案件情況，并秉持刑法謙抑的原則加以認定。醉酒駕駛機動車如果造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，可能構(gòu)成交通肇事罪。

┃來源：  庭前獨角獸

┃作者：劉華鋒 （上海市長寧區(qū)人民法院刑庭法官）

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