我國《刑法》第三百四十八條規(guī)定：“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的;非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的”。

即構(gòu)成非法持有毒品罪。盡管我國刑法已經(jīng)對單純持有毒品的行為專門規(guī)定了相應(yīng)的刑罰，但在司法實踐中處理具體案件時對某一行為究竟認(rèn)定為非法持有毒品罪還是販賣毒品罪，由于涉及事實認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)把握及懲治毒品犯罪的需要等多種因素導(dǎo)致罪名認(rèn)定存在一定的爭議。如行為人大量持有毒品，但直接證實其販賣毒品證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪還是販賣毒品罪？

律師觀點

一種觀點認(rèn)為，非法持有毒品罪是在沒有證據(jù)證實行為人有實施其他毒品犯罪故意的情況下，發(fā)揮兜底作用的一個罪名。如果沒有證據(jù)證明行為人持有的大量毒品系用于販賣，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪，而不能僅因為行為人持有毒品數(shù)量大就認(rèn)定其有販賣毒品的故意，否則非法持有毒品罪也失去其設(shè)立意義。

另一種觀點認(rèn)為，吸毒人員持有的毒品數(shù)量明顯超出其一段時間內(nèi)的正常吸食量，或者非吸毒人員持有毒品數(shù)量大的，可以認(rèn)定行為人有販賣毒品的故意，按照販賣毒品罪定罪處罰，否則不利于有效打擊此類犯罪。

上述兩種觀點，前一種是目前實踐中的慣常做法，后一種則具有一定突破性，值得探討。

因為：吸毒人員持有的毒品數(shù)量明顯超出其一段時間內(nèi)的正常吸食量，或者非吸毒人員持有毒品數(shù)量大的，從實際情況看多數(shù)確系用于販賣。因證據(jù)問題而對此類人員按照非法持有毒品罪定罪處罰，也確實在一定程度上影響了打擊毒品犯罪的效果。

但是，上述后一種觀點在操作層面存在以下障礙:

一、當(dāng)前我國刑事立法并沒有就構(gòu)成非法持有毒品罪規(guī)定毒品數(shù)量上限，非法持有毒品罪與販賣毒品罪的劃分依據(jù)不是毒品數(shù)量，單純根據(jù)持有毒品數(shù)量認(rèn)定行為人是否構(gòu)成販賣毒品罪缺乏法律依據(jù)。

二、認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪，需要有證據(jù)證明其有販賣毒品的故意，并實施了以販賣為目的購買或者銷售毒品的行為，不符合上述構(gòu)成要件的，不能認(rèn)定為販賣毒品罪。

三、認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪不能回避販賣毒品事實及數(shù)量的認(rèn)定，如沒有證據(jù)證實行為人實施了購買或者銷售毒品的行為，如何認(rèn)定其販毒事實及數(shù)量，是否適宜直接認(rèn)定行為人以販賣為目的而購買毒品，并將其持有的全部毒品認(rèn)定為其販賣毒品的數(shù)量，這些問題都值得研究。

四、劃分非法持有毒品罪與販賣毒品罪的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定，怎樣能夠既保證不放縱犯罪，又不會導(dǎo)致打擊面擴(kuò)大，是一個比較難以把握的問題。

律師觀點

當(dāng)然，在無法運用事實推定認(rèn)定大量持有毒品者構(gòu)成販賣毒品罪的情況下，如果立法上明確作出了有關(guān)適用法律推定的規(guī)定，也可以據(jù)此認(rèn)定。此時，法律推定是法律明文規(guī)定的推定。

具體是指，當(dāng)某法律規(guī)定的要件事實(甲)有待證明時，立法者為避免舉證困難或舉證不能的現(xiàn)象發(fā)生，乃明文規(guī)定只需就較易證明的其他事實(乙)獲得證明時，如無相反的證明(即甲事實不存在)則認(rèn)為甲事實因其他法律規(guī)范的規(guī)定而獲得證明。

行為人持有大量毒品的情節(jié)認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪的思路欠缺可操作性。吸毒者持有的毒品數(shù)量明顯超出其一段時間內(nèi)的正常吸食量，或者非吸毒者持有毒品數(shù)量大的，不能因此認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪，但可以結(jié)合毒品數(shù)量及在案的其他證據(jù)，綜合分析認(rèn)定行為人是否存在販賣毒品的犯罪故意。若無充分證據(jù)證明行為人有實施販賣毒品罪的故意的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰，考慮到行為人大量持有毒品的情況下，毒品流入社會的風(fēng)險加大、潛在的社會危害加劇，量刑時可酌情從重處罰。