再次適用緩刑的法律思考 ——河南金年華律師事務所劉俊卿 我國刑法第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”犯罪人緩刑期限屆滿前，如發(fā)現(xiàn)犯罪人有漏罪或者又犯新罪的，適用《刑法》第七十七條數(shù)罪并罰。
　　但在數(shù)罪并罰后，如果宣告刑仍符合緩刑的條件時，能否再次宣告緩刑，法律沒有明確規(guī)定。
　　在實踐中，觀點相互對立的情況經(jīng)常發(fā)生。
　　認為不再適用緩刑的理由是：（1）我國刑法第77條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑……”。
　　此處的“撤銷緩刑”不僅意味著對犯罪人不再適用緩刑，還意味著要執(zhí)行原判刑罰。
　?。?）緩刑適用的實質要件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情況和悔罪表現(xiàn)，并且能讓法院確信其不致再危害社會。
　　悔罪的重要表現(xiàn)就是如實坦白罪行，并不再重新危害社會。
　　被判處徒刑并宣告緩刑的被告人，在緩刑考驗期內，一旦發(fā)現(xiàn)其還有漏罪或者再犯新罪，就喪失了繼續(xù)適用緩刑的條件，應當撤銷緩刑宣告，收監(jiān)執(zhí)行。
　　無論其漏罪或者新罪的性質如何，量刑輕重，決定執(zhí)行刑罰時，都不應再適用緩刑。
　　第二種意見認為只要符合緩刑的各個適用條件，無論是發(fā)現(xiàn)有漏罪或者再犯新罪，或者是一般情況下的數(shù)罪并罰，都可以適用緩刑。
　　筆者贊同第二種觀點。
　　首先，我們列舉兩個案例以便闡述理解筆者的觀點。
　　案例一：被告鮑某因犯故意傷害罪被某縣法院判決有期徒刑一年緩刑二年，在緩刑期間因別人檢舉揭發(fā)受到公安機關傳喚，經(jīng)傳喚后主動交待了被判刑前曾幫助朋友銷售電動車一部，未獲利。
　　人民法院充分考慮到鮑某的犯罪情節(jié)，在對其漏罪單處罰金兩千元。
　　合并執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金兩千元。
　　能否宣告緩刑？
　　案例二：被告董某（17歲）因犯尋釁滋事罪被某區(qū)人民法院判處有期徒刑1年緩刑1年。
　　在緩刑期間（已滿18歲），又犯交通肇事罪，自首后妥善賠償，被法院判處一年有期徒刑，合并執(zhí)行有期徒刑一年零八個月。
　　能否再適用緩刑？
　　上述兩類案件在審判實踐中，再次宣告緩刑的不在少數(shù)。
　　當然，發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪，數(shù)罪并罰后被法院撤銷緩刑，判處實刑的更多一些。
　　筆者認為，對于緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪與犯新罪的，在能否再次適用緩刑的問題上，應該區(qū)分情況，不能一概而論。
　　一、我國目前關于緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪與又犯新罪的量刑規(guī)定。
　　關于在緩刑考驗期內犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪的，《刑法》第七十七條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
　　二、緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪與又犯新罪的，區(qū)分情節(jié)，可以再次宣告緩刑（一）目前我國刑法對數(shù)罪并罰、合并執(zhí)行后，能否繼續(xù)適用緩刑雖然沒有肯定性規(guī)定，但也沒有排除性規(guī)定。
　?。ǘ┪覈徯痰倪m用條件1．適用緩刑的前提條件。
　　必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。
　　對此，必須注意以下幾點：（1）必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考慮適用緩刑。
　?。?）拘役、三年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑，也不是合并后的刑期之和。
　　緩刑適用的依據(jù)是在考慮犯罪客觀危害的同時，更加注重犯罪人主觀惡性的大小。
　　如果犯罪人主觀惡性較大，再犯的危險性很強，審判人員就會在法定刑幅度內處較重的刑罰，反之，就會處較輕的刑罰。
　　可見，宣告刑更能反應緩刑的適用條件以及犯罪人的人身危險性。
　　2．適用緩刑的實質條件。
　　必須是根據(jù)“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”預測其“確實不致再危害社會”。
　　對于這一實質條件的理解，是正確適用緩刑的關鍵。
　　我國刑法對適用緩刑的這一實質要件規(guī)定得比較原則，在實踐中，對于這一實質條件，可以從以下幾方面把握：（1）關于“犯罪情節(jié)”。
　　從立法精神上去理解，“犯罪情節(jié)”實際上是指犯罪事實，就是體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性的各種主客觀因素，其實質是行為的社會危害性及其程度大小。
　　因此，在理解犯罪情節(jié)時，不必拘泥于各種細節(jié)，只要抓住犯罪行為的社會危害性及其大小，就抓住了該概念的本質。
　?。?）關于“悔罪表現(xiàn)”。
　　所謂悔罪表現(xiàn)，是指犯罪人犯罪以后對自己所犯罪行悔悟的表現(xiàn)。
　　它可以直接體現(xiàn)行為人的主觀惡性程度和犯罪人的人身危險性大小，因此，悔罪表現(xiàn)是衡量犯罪人的危險性的重要因素，其實質是犯罪人的人身危險性大小，即再犯可能性大小。
　　由此可見，在適用緩刑時必須考慮犯罪人的犯罪前的表現(xiàn)，犯罪的事實及悔罪表現(xiàn)。
　　如果能出臺相關司法解釋，對“悔罪表現(xiàn)”提供具體明確的標準，如投案自首、歸案后如實交待罪行、主動檢舉同案犯及其它犯罪行為、積極退贓、積極賠償被害人損失等等，將更利于審判人員在實踐中具體把握。
　?。?）關于“確實不致再危害社會”。
　　緩刑的適用最難把握的條件是“確實不致再危害社會”作為適用緩刑的一個實質性條件，立法上規(guī)定得過于原則、抽象，缺乏可操作性的具體、科學的標準。
　　在司法實踐中不好掌握，各人理解相差甚遠。
　　“確實不致再危害社會”只是審判人員對犯罪人未來情況的一種主觀上的推測和判斷，是審判人員對犯罪分子各種因素歸納的結果，只是一種極大的可能性而非現(xiàn)實性或絕對性。
　　即使被宣告緩刑的罪犯有漏罪或者在考驗期間又犯新罪，也不能由此否定適用緩刑的正確性。
　　所以，對于條件中的“適用緩刑確實不致再危害社會”中的“確實”不能理解為絕對。
　　否則，緩刑就不可能適用。
　　從以上分析可以看出，即使被宣告緩刑的罪犯有漏罪或者在考驗期間又犯新罪，也不必然認定為犯罪情節(jié)嚴重、悔罪表現(xiàn)不好、有可能繼續(xù)危害社會，對那些過失犯罪、防衛(wèi)過當犯罪、未成年、老年人、精神障礙人、孕婦等特殊人群的犯罪，以及初犯、偶犯、犯罪準備、未遂、中止、從犯、脅從犯等，綜合考慮兩罪的各種具體情節(jié)，如符合緩刑條件的，仍然可以繼續(xù)宣告緩刑。
　　二、緩刑考驗期的罪犯發(fā)現(xiàn)漏罪或者在考驗期間又犯新罪的，建議以下情形不宜再適用緩刑。
　?。ㄒ唬β┳锘蛘咝伦锞懿徽J罪的； （二）漏罪明顯構成犯罪而故意隱瞞的；（三）故意又犯同類犯罪或者數(shù)罪的；（四）故意又犯數(shù)罪的；（五）在漏罪或新罪中是團伙犯罪中的首要分子； （七）有其他不宜宣告緩刑的情節(jié)的。
　　 為了避免審判實踐中對罪犯在緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪處理上的分歧，結合刑法修正案（八）對緩刑罪犯社區(qū)矯正的新規(guī)定，建議最高人民法院對緩刑的適用問題做出專門的司法解釋。
　　

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