非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可或批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或保險業(yè)務(wù)，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

有人統(tǒng)計被法院認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為，有七十五種之多，還有擴(kuò)大的趨勢，非法經(jīng)營罪被稱為超級口袋罪。但是，這些被判有罪的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有很多判決是值得商榷的。比如，上例中張三的非法購買外匯的行為，放高利貸的行為？

非法經(jīng)營罪被詬病為口袋罪罪，因為他違反了罪刑法定原則。任何行為被評價為犯罪，應(yīng)以刑事法律的明文規(guī)定為前提，如果法律并未將某種行為規(guī)定為犯罪，即便這種行為具有嚴(yán)重的社會危害，也不能被認(rèn)定為犯罪。

《刑法》二百二十五條規(guī)定，任何行為被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，都必須有一個前提，即違反國家規(guī)定。也就是說，如果國家并沒有對特定行為作出禁止性規(guī)定，就不存在違反國家規(guī)定一說，更不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這就是罪刑法定的應(yīng)有之意。

那么，違反了某部委規(guī)章或地方性法規(guī)，是不是違反了國家規(guī)定？《刑法》九十六條，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定，發(fā)布的行政命令和決定。所以，要認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，必須事先查明這種行為違反了那種規(guī)定，這種規(guī)定是否能被認(rèn)定屬于國家規(guī)定？ 比如，放高利貸的行為，是否違反了國家規(guī)定呢？是否屬于《刑法》二百二十五條第（四）項其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。2003年最高院刑二庭《關(guān)于徐漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》中指出，徐漢江向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動，屬于《刑法》二百二十五條第（四）項其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這個指導(dǎo)意見存在的問題是，首先，最高院刑二庭是最高院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，沒有發(fā)布司法解釋的資格，其批復(fù)只有指導(dǎo)意義，并不具有司法解釋的普遍效力和適用性。而且，最高院的司法解釋并沒有將放高利貸的行為認(rèn)定為犯罪；其次，將放高利貸行為認(rèn)定為非法金融活動的依據(jù)是什么呢？符合國家規(guī)定的行政法規(guī)只有1996年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，但該法規(guī)并沒有對民間高利貸行為作出明確規(guī)定，所以將放高利貸的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，缺少了該罪的行政法上的前置法理依據(jù)，即放高利貸行為沒有明確違反特定、具體的國家法律和行政法規(guī)。

2011年4月8日，發(fā)布《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中國家規(guī)定的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）中規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二五條第（四）項規(guī)定的，其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高院請示。換言之，地方法院無權(quán)擅自將某種行為判定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為；違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為不得認(rèn)定為違反國家規(guī)定。 張三通過地下錢莊兌購澳幣償還賭債的行為，是否違反了行政前置法的規(guī)定？1998年全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。所以從形式上看，張三的行為顯然是違反了該法律規(guī)定，似乎構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，張三的行為是否屬于經(jīng)營行為呢？

經(jīng)營是指一種可以反復(fù)地、繼續(xù)地通過提供商品或服務(wù)進(jìn)行營利的活動。也即，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？我們除了形式要件判斷外，還要看該行為是否屬于經(jīng)營行為，該行為是否是一種營利行為？法律禁止買賣外匯行為，僅限于通過低買高賣賺取差價的營利行為，這種買賣外匯的行為必須基于不法營利的目的。

因此，張三購買外匯還賭債，是一種違法的不當(dāng)買進(jìn)外匯的行為，沒有先買后買，低買高賣或為賣而買的牟利目的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只是一般的行政違法行為。