【案情】

　　2017年2月28日，劉某在某商場竊取張某的錢包(內(nèi)有現(xiàn)金人民幣1300元、身份證一張、信用卡一張等)，得手后劉某找到何某，共謀用偷來的信用卡套取現(xiàn)金。兩人在某銀行的ATM機用偷來的信用卡取款，何某輸入密碼成功后，取現(xiàn)10000元，兩人各分得5000元。

　　【分歧】

　　何某在劉某已經(jīng)竊得信用卡后，參與共同使用的行為，該如何定罪?

　　一種觀點認為何某屬于冒用他人信用卡的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　另一種觀點認為何某明知是他人盜竊的信用卡而使用，成立盜竊罪的共犯。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　首先，我國《刑法》第一百九十六條第三款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。因此，“盜竊信用卡”和“使用信用卡”是此類盜竊犯罪的兩個必備客觀要件，缺一不可。行為人取得信用卡，并不等于就占有信用卡內(nèi)的款項，必須要有密碼才能提取現(xiàn)金或者進行消費。因此，劉某在竊得信用卡后，沒有使用之前，只是獲得了非法獲利的機會，只有實施了取款行為才能將信用卡本身包含的價值轉(zhuǎn)化為具體錢物，才能達到盜竊實行完畢，從而達盜竊罪的既遂。

　　其次，我國《刑法》第二十五條 第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯意形成的時間不同，共犯可分為事前共犯和事中共犯。所謂事前共犯，是指共同犯意形成于著手實行犯罪之前的共同犯罪人;所謂事中共犯，是指共同犯意形成于著手實行犯罪之后，犯罪既遂之前的共同犯罪人。何某與劉某在著手實盜竊行后，既遂之前參與進來，共同與劉某使用盜竊的信用卡，兩人形成事中共同犯罪的合意。另外，從整個犯罪的過程來看，何某參與的是劉某盜竊犯罪過程中實現(xiàn)盜竊價值的過程，是劉某盜竊行為的繼續(xù)，即劉某及何某兩人共同完成“使用信用卡”這一客觀要件，從而使盜竊達到既遂形態(tài)。因此，何某行為的定性應(yīng)與劉某的定性一致，即定為盜竊罪。

　　最后，中途參與犯罪的何某的量刑問題。雖然何某不是犯罪起意者，也沒有實行先行為。但何某成功輸入了信用卡的密碼，從而完成了使用信用卡這一客觀要件，這與劉某完成盜竊信用卡這一客觀要件一樣，在整個犯罪過程中都起著關(guān)鍵性的作用。因此，兩人都應(yīng)認定為主犯。

　　總之，本案中，劉某盜竊他人信用卡只是完成了盜竊行為的一部分，何某明知信用卡是劉某盜取的仍然實施使用信用卡取款的行為，是盜竊行為的繼續(xù)，兩個行為的結(jié)合后符合了盜竊犯罪的構(gòu)成要件，達到盜竊罪的既遂狀態(tài)。因此何某的行為構(gòu)成盜竊共犯，應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰。

　　作者：陳科鳳