串通投標(biāo)罪的主體為誰

本罪的主體就招標(biāo)人而言，是特殊主體，就投標(biāo)人而言，是一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。依刑法第231條之規(guī)定，單位也能成為本罪主體，單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。本罪屬于共同犯罪，構(gòu)成本罪的投標(biāo)人或招標(biāo)人都是共同犯罪的實(shí)行犯，行為人有可能有主犯和從犯之分，但不存在教唆犯和脅從犯。

哪些行為可以被認(rèn)定為串通招標(biāo)投標(biāo)

(一)投標(biāo)人際之間相互串通

1.價格同盟型。招標(biāo)投標(biāo)中，每個投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件的要求并考慮自身具備的優(yōu)勢和條件，合理確定投標(biāo)價。而某些投標(biāo)者則是相互串通，就投標(biāo)價格達(dá)成協(xié)議，或者哄抬投標(biāo)價或者故意壓低投標(biāo)報價，以達(dá)到排擠其他投標(biāo)人、損害招標(biāo)人利益的目的。

2.輪流坐莊型。該行為多發(fā)生在分段招標(biāo)或者多次招標(biāo)中，如果公平競爭，可能一個或幾個有實(shí)力的投標(biāo)人會以低價多次中標(biāo)，招標(biāo)人既保證質(zhì)量又節(jié)約資金。投標(biāo)人之間互相約定，在類似的招標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價位中標(biāo)，使投標(biāo)人無論實(shí)力如何都能中標(biāo)，并以高價位撈取高額利潤，而招標(biāo)人無法從投標(biāo)人中選出最優(yōu)，還不得不為質(zhì)量參差不齊的中標(biāo)者支付高額費(fèi)用，造成巨大的損失。

3.標(biāo)內(nèi)損失，標(biāo)外補(bǔ)型。投標(biāo)人之間私下確定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)，約定內(nèi)定中標(biāo)人以高價中標(biāo)后，給予未中標(biāo)的其他投標(biāo)人以“失標(biāo)補(bǔ)償費(fèi)”。這種“陪標(biāo)”行為使投標(biāo)者之間已經(jīng)不存在競爭，招標(biāo)人沒能達(dá)到預(yù)期節(jié)約、擇優(yōu)的效果，“失標(biāo)補(bǔ)償費(fèi)”也是從其支付的高價中獲取的。

串通招標(biāo)投標(biāo)行為是經(jīng)濟(jì)法中的一種不正當(dāng)競爭行為。關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的表述各異，但總體具有以下特征，即是經(jīng)營者的競爭行為，是違法的競爭行為，是侵犯其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，是擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，這里的經(jīng)營者指參與或者從事市場活動者，包括法人、其他組織和個人，事業(yè)單位法人、機(jī)關(guān)法人和社會團(tuán)體法人在從事市場活動時也可以成為不正當(dāng)競爭行為的主體。串通招標(biāo)投標(biāo)行為同時具備以上法律特征，因此是我國和各國競爭法所禁止的一種不正當(dāng)競爭行為。

(二)招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通

1.擅自開標(biāo)、換標(biāo)型。

這種類型通常有三種表現(xiàn)形式：招標(biāo)人在公開開標(biāo)前，私下開啟投標(biāo)人的投標(biāo)文件，并將有關(guān)情況泄露給未報送標(biāo)書的特定投標(biāo)人;協(xié)助特定投標(biāo)人更改標(biāo)價;協(xié)助特定投標(biāo)人撤換標(biāo)書。依照國際慣例和我國法律，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)公開，在此之前標(biāo)書必須保密，并不得更換。以防止投標(biāo)截止時間之后與開標(biāo)之前仍有一段時間間隔，給不端行為造成可乘之機(jī)。標(biāo)書在未公開前被視為一種商業(yè)秘密，對于任何投標(biāo)者都是保密的，這使得每個投標(biāo)者，無論提交時間早晚，也無論其與招標(biāo)者的關(guān)系遠(yuǎn)近，都能在同一起跑線上，憑據(jù)自己的實(shí)力公平競爭。因此，在公開開標(biāo)前，任何人無權(quán)開啟標(biāo)書。為了防止失密，投標(biāo)文件必須密封，沒有密封，或發(fā)現(xiàn)曾被打開過的痕跡，應(yīng)被認(rèn)定為無效的投標(biāo)。可見，開標(biāo)是招標(biāo)投標(biāo)的一個重要環(huán)節(jié)，標(biāo)書的保密性，直接影響到整個招標(biāo)投標(biāo)過程的公正性。

招標(biāo)投標(biāo)過程是合同訂立過程，依契約自由原則，開標(biāo)前投標(biāo)人有權(quán)撤回、修改、補(bǔ)充已提交的投標(biāo)文件。由于招標(biāo)投標(biāo)涉及其他投標(biāo)人的利益，修改、補(bǔ)充和撤回要受到嚴(yán)格的限制。首先，修改與補(bǔ)充的原因是在招標(biāo)投標(biāo)過程中，由于投標(biāo)人對招標(biāo)文件的理解和認(rèn)識水平不一，有些投標(biāo)人對招標(biāo)文件發(fā)生了誤解，或投標(biāo)文件對一些重要內(nèi)容有遺漏，投標(biāo)人需要補(bǔ)充、修改的。其次，補(bǔ)充、修改的時間，必須是在提交投標(biāo)文件的截止到日前，補(bǔ)充、修改的內(nèi)容，為投標(biāo)文件的組成部分。最后，要求補(bǔ)充、修改和撤回應(yīng)依照嚴(yán)格的程序進(jìn)行。招標(biāo)人擅自協(xié)助特定投標(biāo)人，更改標(biāo)價、撤換標(biāo)書，既未經(jīng)法定程序，也不是由于投標(biāo)人對招標(biāo)文件的誤解，或投標(biāo)文件的遺漏等原因，同時更改標(biāo)價招標(biāo)人還私自開啟了標(biāo)書，不符合合法的修改、補(bǔ)充、撤回標(biāo)書的條件，構(gòu)成串通招標(biāo)投標(biāo)。

2.透露標(biāo)底。

等秘密信息型。設(shè)有標(biāo)底的工程招標(biāo)，中標(biāo)者應(yīng)當(dāng)是標(biāo)價最接近標(biāo)底的投標(biāo)者?？梢?，掌握標(biāo)底實(shí)際上就掌握了比其他投標(biāo)者更多的中標(biāo)機(jī)會，如果特定的投標(biāo)者在掌握了標(biāo)底的情況下投標(biāo)，則整個招標(biāo)投標(biāo)過程則無競爭性可言。當(dāng)然，投標(biāo)人掌握的標(biāo)底是由招標(biāo)人私下里透露的，而不是經(jīng)過自己研究預(yù)測出的，只有前者才能構(gòu)成串通招標(biāo)投標(biāo)。除標(biāo)底以外，還有一些其他能夠影響到公平競爭的信息，開標(biāo)前也不能對外，如潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量也不得向他人透露。將能夠影響公平競爭的信息，透露給特定的投標(biāo)人，會造成投標(biāo)人之間因信息不對稱而引起的不公平競爭，同時還容易引發(fā)其他的不公平競爭。

3.招標(biāo)人事后補(bǔ)償型。

該類型通常又有兩種情況：

(1)招標(biāo)人與投標(biāo)人串通，投標(biāo)人在投標(biāo)時壓低報價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人以額外補(bǔ)償。標(biāo)價是評標(biāo)的重要標(biāo)準(zhǔn)，投標(biāo)人為了擊敗自己的競爭對手，可以事先與招標(biāo)人串通，超出自己的承受能力壓低價格，中標(biāo)后再由招標(biāo)人給予投標(biāo)人額外的補(bǔ)償。這種串通招標(biāo)投標(biāo)行為，串通是發(fā)生在投標(biāo)以前，補(bǔ)償是發(fā)生在定標(biāo)以后，招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等各環(huán)節(jié)從程序看都是公平、合法的，其他投標(biāo)人可能都輸?shù)每诜姆?，審?jì)監(jiān)督也很難從程序上發(fā)現(xiàn)其漏洞，極其隱蔽。串通的招標(biāo)者與投標(biāo)者為眾多不知情的投標(biāo)者創(chuàng)造了一個虛擬的公平的競爭環(huán)境，欺騙性很強(qiáng)，危害性很大。

(2)招標(biāo)人與投標(biāo)人約定，由投標(biāo)人在公開投標(biāo)時抬高標(biāo)價，待其他投標(biāo)人中標(biāo)后給予該投標(biāo)人一定補(bǔ)償。此情況與上種很相似，所不同的，一是該情況招標(biāo)人有兩次串通，首先與特定投標(biāo)人串通，決定由其中標(biāo)，接下來與其他可能中標(biāo)的投標(biāo)人串通，以事后補(bǔ)償為條件，讓其抬高標(biāo)價，從而使特定投標(biāo)人中標(biāo)。二是給予補(bǔ)償?shù)膶ο蟛煌?，招?biāo)人是給未中標(biāo)的投標(biāo)人以補(bǔ)償?？傊袠?biāo)者在招標(biāo)投標(biāo)前就已成定局，無競爭可言，程序又看似合法，中標(biāo)者似乎并未參與運(yùn)作，只要拿到好處的投標(biāo)者不予揭露，串通行為很難敗露。

4.差別待遇型。

招標(biāo)人在審查評選標(biāo)書時，對不同投標(biāo)人相同或類似的標(biāo)書實(shí)行差別待遇。評標(biāo)對于整個招標(biāo)投標(biāo)過程來說，是一個具有決定意義的環(huán)節(jié)，而評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法，又是這一環(huán)節(jié)的關(guān)鍵問題。既然是評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于所有的投標(biāo)文件，而不應(yīng)區(qū)別對待。在采用最低投標(biāo)價中標(biāo)的招投標(biāo)中，只要符合招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，投標(biāo)價格最低者中標(biāo)，中標(biāo)尺度惟一明顯，作弊就比較困難。而在采用綜合評標(biāo)法的招標(biāo)投標(biāo)過程中，標(biāo)準(zhǔn)不易掌握，評標(biāo)委員會的主觀意志對于評標(biāo)過程的影響比較大，如果沒有公開、量化的標(biāo)準(zhǔn)來打分，則很容易出現(xiàn)串通作弊的行為。

5.引導(dǎo)提問型。

招標(biāo)人在要求投標(biāo)人澄清其標(biāo)書事項(xiàng)時，故意作引導(dǎo)性提問，促成該投標(biāo)人中標(biāo)。評標(biāo)時，若發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件的內(nèi)容含義不明確、不一致或明顯打字(書寫)錯誤或純屬計(jì)算的錯誤的情形，評標(biāo)委員會則應(yīng)通知投標(biāo)人做出澄清或說明，以確定其正確的內(nèi)容。無論書面形式還是口頭形式的澄清，都不能超出投標(biāo)文件的范圍，也不能改變或謀求、提議改變投標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而使不符合要求的投標(biāo)成為符合要求的投標(biāo)，或者使競爭力較差的投標(biāo)變成競爭力較強(qiáng)的投標(biāo)。例如，在一挖掘機(jī)招標(biāo)中，評標(biāo)委員會成員與某一投標(biāo)人關(guān)系甚密，招標(biāo)文件規(guī)定發(fā)動機(jī)的冷卻方式為水冷，該投標(biāo)人是用風(fēng)冷發(fā)動機(jī)投標(biāo)，但在澄清時，評標(biāo)委員會委員故意問，你們投標(biāo)文件中的風(fēng)冷發(fā)動機(jī)是不是打字錯誤，該投標(biāo)人則心領(lǐng)神會，馬上糾正說應(yīng)當(dāng)是水冷發(fā)動機(jī)。這種誘導(dǎo)式提問，使投標(biāo)人改變了投標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，使不符合要求的投標(biāo)變成符合要求的投標(biāo)。此種招標(biāo)投標(biāo)，實(shí)質(zhì)上是特定投標(biāo)人與招標(biāo)人的串通，置其他投標(biāo)者的利益而不顧。

6.設(shè)置障礙型。

招標(biāo)人故意在資格預(yù)審或招標(biāo)文件中設(shè)置某種障礙，意在排斥某些潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人。這種障礙包括各種不合理的要求，其暗含有利于或排斥特定投標(biāo)人或潛在投標(biāo)人的內(nèi)容。如某技術(shù)為某投標(biāo)人所專有，將其作為評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，或在評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)中定為參數(shù)很高的項(xiàng)目。又如在招標(biāo)文件中提出不必要的產(chǎn)地要求、商號、型號等要求。

串通招標(biāo)投標(biāo)，是發(fā)生在招標(biāo)投標(biāo)過程中的一種違法行為。刑法第223條投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

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