在醫(yī)療糾紛案件中，專家證人制度的引入則顯得格外重要。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，“由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。醫(yī)院保留了給病人治療時的原始記錄，也掌握了病人病情發(fā)展的全動態(tài)過程，同時又擁有相當多的醫(yī)學專家，自然比較容易從專家層面上找到有利于己方的證據(jù)。然而，一則，我們無法肯定醫(yī)院不會篡改治療記錄；二則，醫(yī)學作為一門科學，其本身是在發(fā)展的，人類對于自身的認識還處于啟蒙的狀態(tài)并一直在摸索，醫(yī)學中尚存著許多難題，因此對同一個問題通常會有多種看法；三則，作為醫(yī)院的對方當事人，其自身對于醫(yī)學問題的了解程度顯然是遠遠不夠從專家層面來推敲和質(zhì)疑的，因而客觀上當事人會在鑒定過程中或鑒定材料未被法院確認前即與相關(guān)專家做一定的咨詢與探討。而此時，無論專家是否本身是法院所指定的鑒定人，其已然加入到了訴訟過程中。

考慮現(xiàn)行法，鑒定人、證人和本人在訴訟證據(jù)上的地位是一個中立性依次減弱，而黨派性依次增強的定位。對于鑒定人的要求有著強烈的中立性考慮，比如在回避制度中，“鑒定人擔任過本案的證人、辯護人、訴訟代理人的”應(yīng)當回避，現(xiàn)行法的定位與筆者所主張的專家證人的定位顯然是相異的，但事實上，現(xiàn)行法并不絕對地排斥鑒定人與當事人之間的關(guān)系，也沒有如德國法那樣把鑒定人置于法官的“助手”這樣一種職權(quán)輔助性的地位，表現(xiàn)在如下幾個方面：鑒定的啟動在于當事人的申請；雙方當事人參與協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員；允許當事人自行委托有關(guān)部門做出鑒定結(jié)論并有條件采納等。由此可見，當事人對鑒定人有相當?shù)闹淞?，這為筆者在此項制度上的建構(gòu)留下了很大的空間：

1、專家證人的資格認定。在醫(yī)療糾紛中，為了保證專家證人在法庭上出具意見的科學性和權(quán)威性，必須對專家證人的資格做一個事先限定：一是給予相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)（如果是醫(yī)院，通常要對級別有所考慮）或者醫(yī)學研究機構(gòu)以集體鑒定資格，二是對鑒定負責的具體人員要考慮專家的職稱、學歷、對該領(lǐng)域的熟悉程度等，三是對不屬于前述范圍的自由研究者或醫(yī)學從業(yè)者的資格認定應(yīng)采取嚴格認證主義。經(jīng)過認證后，這些鑒定機構(gòu)或人員可以領(lǐng)到法院所頒發(fā)的專家證人資格證書或者進入到法院的專家證人名單中，當然這是就一般資格而言，并不代表其在具體案件中的具體資格。

2、當事人的委托與專家證人的立場。醫(yī)療糾紛案件中，出庭的專家應(yīng)由雙方當事人各自來委托，鑒定和出庭的費用也由當事人來承擔，當然在某些例外情況下法院也可以指定專家證人。既然專家證人是由當事人聘請，其一般會提供有利于當事人的證言，因而存在帶來不公正的可能性?；诖耍瑢＜易C人立場的規(guī)定應(yīng)該是比證人要求稍偏重中立性的定位，并可參照實行日本的“證據(jù)共通”原則來加以保障。當然，事實上不可避免的偏向于當事人一方卻正是專家證人制度存在的必要性體現(xiàn)，因此專家證人的黨派性是被有限度容許的，此限度主要表現(xiàn)在專家證人不得如律師那樣享有保留委托人秘密的特權(quán)，而需要向法庭提供其客觀的研究結(jié)果，否則可能會以作偽證受到處罰。

3、專家證言的采信。按照“對抗的二重機制”原則，法院在當事人提出專家證人出庭的申請時對專家證人資格進行審定，對方當事人亦可提出反對意見；在專家證人的資格得到確認以后，法庭再對專家證人所作的證明（包括鑒定結(jié)論、相關(guān)學術(shù)問題的分析意見）等進行審查和當庭質(zhì)詢。此時，雙方延請的專家證人即可在法官主持下圍繞具體案件的認定展開辯論。法官在專業(yè)人士的幫助下，可明確地看出雙方爭執(zhí)焦點所轉(zhuǎn)化成的幾個醫(yī)學問題上的分歧及因果關(guān)系判斷等。

這里的好處在于，能夠把鑒定結(jié)論作為案件審判根據(jù)的時間適當?shù)赝七t至法庭充分辯論之后，而按現(xiàn)行法的模式，鑒定結(jié)論是一開始就被作為有效的證據(jù)采納，當事人一旦“沒有足以反駁的相反論據(jù)和理由的”，就可以認定其證明力。但倘若當事人沒有專家證人的幫助，很難想象會在當場提出“足以反駁的相反論據(jù)和理由”，即便能夠推翻原鑒定結(jié)論，法院亦要委托新的鑒定結(jié)構(gòu)（通常是上級鑒定機構(gòu)）做出新的鑒定，但是此時已經(jīng)延誤了時間，而醫(yī)療糾紛案件中病人的病情通常是不穩(wěn)定的，時間久后對當事人主張的醫(yī)院侵權(quán)行為所造成的原始后果是否屬實的因果關(guān)系就很難再查清，更何況第二次、第三次鑒定本身就無法保證鑒定的科學性和準確性。因此，與其冒著不斷錯誤鑒定的風險，還不如讓專家們能夠走上法庭來討論，當專家證人的意見一方的證明力高于另一方時，法官就能夠做出合理的判斷，此時訴訟就不會因證據(jù)的不明確而無法進行下去。

最后，有一個棘手的問題是，對待“死亡”標準之類純科學的爭議，法官如何來采納？是否一定要按照醫(yī)學的通說？筆者認為，參考刑事實務(wù)對“安樂死”的處理，并比照日本最高裁判所的一個著名判例，我們應(yīng)對科學上的判斷與訴訟上的判斷做一個適當區(qū)分：訴訟上應(yīng)保守地采納醫(yī)學的現(xiàn)有成果，并充分考慮社會一般人的觀念和接受程度，而且在這里要加重考慮醫(yī)院一方的責任，比如在醫(yī)院的職責是救死扶傷還是減輕病人痛苦兩者間，法院自應(yīng)認定前一種作為醫(yī)院的最主要職責，醫(yī)院不得以后者作為抗辯前者的理由。因此，對鑒定人圍繞純科學問題的爭論，法官應(yīng)只作為考慮因素對待，一般不應(yīng)以哪方在科學研究的“話語”更權(quán)威作為判斷的直接依據(jù)。