這說明在兒童監(jiān)護方面，沒有一個專門的兒童保護機構(gòu)和職能部門能夠取代父母，法律法規(guī)還存在很不完善的地方。“實施國家監(jiān)護的職責，資金的補助、經(jīng)費的投入是一方面，但是還應(yīng)該有一種完善的國家監(jiān)護制度，能夠?qū)δ切├Ь持械暮⒆犹峁┮环N替代性的監(jiān)護?！币?龍說，花錢之外還要用心，國家要有一種替代性的監(jiān)護機制，能夠去對處于這種狀態(tài)的兒童進行干預(yù)。筆者在認真梳理有關(guān)未成年人國家監(jiān)護的法律規(guī)定后認為，未成年人國家監(jiān)護制度是對家庭個體監(jiān)護(或者親權(quán))之不足的社會補救，也是未成年人監(jiān)護的一種有效社會保障機制。綜合而言，未成年人國家監(jiān)護制度應(yīng)該包含五個基本構(gòu)成要素，即國家監(jiān)護基本原則法律規(guī)范、監(jiān)護事項國家決定權(quán)法律規(guī)范、監(jiān)護監(jiān)督法律規(guī)范、親權(quán)強行終止法律規(guī)范和國家代位監(jiān)護法律規(guī)范。筆者試對監(jiān)護制度的基本理論和我國監(jiān)護制度的缺陷等方面略陳管見，并提出了完善監(jiān)護制度的粗淺看法，以期利于更好地保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益和完善我國的監(jiān)護立法。

一、未成年人國家監(jiān)護制度的概念和性質(zhì)

監(jiān)護制度就是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的一項制度，它是民法理論和實務(wù)中的一項重要的法律制度。現(xiàn)代意義的監(jiān)護是對于未成年人和精神病人設(shè)定專人保護其權(quán)益、監(jiān)督其行為、保護其財產(chǎn)的法律制度。它有廣義和狹義之分。廣義的監(jiān)護是指對無行為能力人和限制行為能力人的人身和財產(chǎn)及其他合法權(quán)益予以監(jiān)督與保護的法律規(guī)范的總和。廣義的監(jiān)護除狹義的監(jiān)護外，還包括保護和保-佐。保護通常是指對限制行為能力人的人身及其財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)督與保護。例如前蘇聯(lián)及日本等國均設(shè)此制。保-佐則分為兩種情況。一種與前述保護大致形同，只是用詞不同或界定的范圍不同。另一種指在特定情況下對特別人或特別財產(chǎn)的監(jiān)督與照護。

監(jiān)護的性質(zhì)是我國民法學界長期探討、分歧較大的一個問題。監(jiān)護性質(zhì)的不明朗造成了司法實踐上的混亂。監(jiān)護是權(quán)利還是義務(wù)，或者是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是監(jiān)護制度的根本問題，監(jiān)護制度的一切具體規(guī)定都以這一問題為前提。關(guān)于監(jiān)護的性質(zhì)，有監(jiān)護權(quán)利說，認為監(jiān)護是一種身份權(quán)，是基于監(jiān)護人的特定身份而產(chǎn)生的監(jiān)護權(quán)。只有監(jiān)護視為權(quán)利，才能充分調(diào)動監(jiān)護人積極行使權(quán)利，保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。有的則更直截了當?shù)恼J為，夫妻或父母子女間所享有的監(jiān)護權(quán)就是人身權(quán)。有監(jiān)護義務(wù)說，認為監(jiān)護制度并沒有賦予監(jiān)護人任何權(quán)利，而是賦予沉重的負擔，因此認為監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務(wù)。有監(jiān)護職責說，認為監(jiān)護的內(nèi)容在與保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權(quán)利，監(jiān)護制度純粹為保護被監(jiān)護人的利益，決不允許監(jiān)護人借監(jiān)護以謀取自身利益，監(jiān)護是一種社會公益性質(zhì)的公職。

二、我國未成年人國家監(jiān)護法律規(guī)定的現(xiàn)狀

(一)從體系上來講，我國把監(jiān)護制度規(guī)定有一定的不合理性

在未來的民法典中，應(yīng)當單獨的設(shè)立，建立統(tǒng)一、完整、相互補充的親屬法律制度，完成《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等向民法典的回歸，建立起一個完善的親屬法的體系。這樣的設(shè)定有著它的合理性，一方面，從監(jiān)護與親權(quán)的關(guān)系來看，不管是對未成年人的監(jiān)護，還是對精神病人的監(jiān)護，都是以親屬作為監(jiān)護人為主的，其他的監(jiān)護只是對親屬監(jiān)護的延伸和補充;再者，從國外的立法例來看，立法都把監(jiān)護規(guī)定在親權(quán)或者父母照顧權(quán)之后，把監(jiān)護作為親權(quán)和父母照顧權(quán)的補充和延伸。中包括了監(jiān)護、收養(yǎng)與父母子女關(guān)系等，同時要把監(jiān)護與親權(quán)制度區(qū)分開來，單獨的規(guī)定親權(quán)制度，當然親權(quán)制度也歸于“親屬編”中，這樣法律上有關(guān)這方面的規(guī)定的體系將會更加的完善和系統(tǒng)。

(二)現(xiàn)行的法律中有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定十分籠統(tǒng)，不細致，缺乏可操作性

有關(guān)監(jiān)護人資格的確定是關(guān)系到監(jiān)護人能不能夠擔任監(jiān)護職責的重要問題。所以，一般國家的法律在這一方面都會有所規(guī)定的。因為監(jiān)護人的存在是為了維護被監(jiān)護人的利益，為了能夠履行好法律賦予他的職責，監(jiān)護人必須具備一定的資格。我國的《民法通則》上雖提到監(jiān)護人需要有監(jiān)護能力，但是對需要什么能力卻沒有明確的規(guī)定。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第11條上解釋到：認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應(yīng)當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。這一條雖對監(jiān)護能力有了一些解釋，但是這點補充解釋還是過于簡單，且主要是從監(jiān)護人的經(jīng)濟方面來考慮的。本著有利于被監(jiān)護人的成長的原則，還應(yīng)從監(jiān)護人的品德、文化水平以及與被監(jiān)護人的相處情形來評定是否可以擔任監(jiān)護人，只有這樣全面的考察監(jiān)護人才能讓監(jiān)護人真正的可以擔任起監(jiān)護職責。一方面，為了被監(jiān)護人的利益，法律規(guī)定了監(jiān)護人需有監(jiān)護資格。另一方面，監(jiān)護一般都被認為是一種義務(wù)性的職責，相對于義務(wù)，監(jiān)護人享有的權(quán)利十分的有限。作為監(jiān)護人，特別是要在很長的期間內(nèi)擔任監(jiān)護人，肯定會給監(jiān)護人帶來沉重的負擔。在監(jiān)護人由于生活困難等原因造成無法履行監(jiān)護職責的時候，也不能放棄監(jiān)護的話，顯然對監(jiān)護人很不公平，同時相應(yīng)地，被監(jiān)護人的利益也將會受到損害。可見，如果只是一味的強調(diào)被監(jiān)護人的利益，忽視監(jiān)護人的利益，違背權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則，必然會產(chǎn)生很多不利的后果。如造成監(jiān)護人的負擔過重等，所以筆者認為除了適當?shù)馁x予監(jiān)護人相應(yīng)的權(quán)利外，還因在經(jīng)濟上給予一定的補償，只有這樣才能調(diào)動監(jiān)護人的積極性，使監(jiān)護人更好的履行監(jiān)護職責。其次，關(guān)于監(jiān)護的監(jiān)督機制方面的規(guī)定缺失。我國現(xiàn)在的法律對監(jiān)護的監(jiān)督方面還沒有什么具體的規(guī)定。監(jiān)護人的行為很直接的就能關(guān)系到被監(jiān)護人，因此被監(jiān)護人的利益很容易就會受到損害的，為了能夠較好的保護被監(jiān)護人，監(jiān)督機制的設(shè)立也就不可避免，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時要受到監(jiān)督。

完善監(jiān)護監(jiān)督制度有很多可取的做法。首先，可以設(shè)立一個監(jiān)護監(jiān)督人，該監(jiān)督人一般是義務(wù)性的。監(jiān)護監(jiān)督人可以同時與監(jiān)護人依法、依指定或依遺囑產(chǎn)生，監(jiān)護監(jiān)督人可以由有監(jiān)護能力而未承擔監(jiān)護職責的人擔任。另外，要從除監(jiān)護人以外的與被監(jiān)護人關(guān)系密切的近親屬中選出來的。這樣設(shè)定的目的在于方便監(jiān)督人可以經(jīng)常性的對監(jiān)護人進行檢查，看監(jiān)護人的行為有沒有損害到被監(jiān)護人的利益，在最大程度上保證監(jiān)護人履行好自己的監(jiān)護職責。其次，可以設(shè)立專門的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，該機構(gòu)的人員可以由村民委員會、居民委員會或民政部門的工作人員擔任。有了監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，也應(yīng)當明確其監(jiān)督的職責。監(jiān)督的職責主要有監(jiān)督監(jiān)護人的活動是否會損害被監(jiān)護人的利益，一旦發(fā)現(xiàn)有此現(xiàn)象發(fā)生，要及時的給予訓誡，在必要的時候可以向法院起訴來解決;當發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人的監(jiān)護能力喪失時，要盡快的通知法院，重新選任監(jiān)護人;當發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人對被監(jiān)護的成長十分的不利的話，可以罷免現(xiàn)有的監(jiān)護人等。再次，可以借鑒其他國家的做法。所以，在監(jiān)護監(jiān)督方面不宜讓政府過多的介入，政府過多的介入私法領(lǐng)域不利于法治社會的發(fā)展，可以設(shè)立家事法院來管理有關(guān)監(jiān)護、婚姻等問題。但是，要監(jiān)護制度完全脫離政府，納入司法管理的領(lǐng)域不太符合我國現(xiàn)在的國情，因為完全要法院來行使監(jiān)護職責的話，勢必會加重現(xiàn)在任務(wù)已經(jīng)很繁重的法院的負擔，造成法院的訟累。這勢必會造成一定的混亂。特別是當發(fā)生監(jiān)護糾紛時，當事人往往不能很及時的通過有效的途徑解決，從而導(dǎo)致設(shè)立監(jiān)護制度以保護被監(jiān)護人合法利益的宗旨難以實現(xiàn)。因此確立人民法院作為有監(jiān)護事務(wù)唯一決定權(quán)的機構(gòu)，有著他的必要性。

關(guān)于監(jiān)護人選任的規(guī)定的缺陷，我國的《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護人除父母以外，可以從近親屬和朋友中選任?？紤]到與被監(jiān)護人的關(guān)系，規(guī)定選任這樣的監(jiān)護人，是合理的。但是，同時又規(guī)定了監(jiān)護人可以由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門和精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。這就存在一定缺陷。第一，由一個單位作為監(jiān)護人是十分不恰當?shù)摹Ｔ谑袌鼋?jīng)濟時代，單位需要增加競爭力才能生存，而讓單位擔任監(jiān)護人勢必會加大單位的負擔，從而使其處于劣勢。所以，為了適應(yīng)社會的發(fā)展趨勢，把單位作為監(jiān)護人的規(guī)定應(yīng)該取消。第二，讓居民委員會、村民委員會或者民政部門來擔任監(jiān)護人也是不合適的。因為它們存在的目的主要是為了解決其他的一些相關(guān)事宜，由部門、組織來擔任監(jiān)護人也肯定不能夠周到的照顧到被監(jiān)護人，無法很好的履行自己的監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的利益也就沒有辦法得到很好的維護。第三，在法律上，沒有規(guī)定這些社會組織的法定賠償義務(wù)，當被監(jiān)護人侵害他人的合法權(quán)益后，沒有相應(yīng)的救濟措施，顯然，對被害人十分的不公平。所以，選任的監(jiān)護人還應(yīng)當是自然人才可以，只有自然人才能給予被監(jiān)護人人文的關(guān)懷，有利于被監(jiān)護人的成長。

三、未成年人國家監(jiān)護制度運行過程中存在問題：

(一)監(jiān)護人權(quán)利規(guī)定得不完備

這種立法現(xiàn)狀，不符合權(quán)利義務(wù)相一致原則。特別是中國還沒有足夠的財力和相應(yīng)的保障制度，法定監(jiān)護人以外的個人擔當監(jiān)護人的情況為數(shù)不少，如果法律只規(guī)定監(jiān)護人的義務(wù)，而不賦予任何權(quán)利，實踐中很難避免監(jiān)護人難找、監(jiān)護人不盡職責、監(jiān)護人難以負擔費用等弊端，從而難以發(fā)揮監(jiān)護制度應(yīng)有的作用，從保護被監(jiān)護人的角度來說，操作起來比較困難。因此，明確監(jiān)護人的權(quán)利，使監(jiān)護人既承擔義務(wù)又享有權(quán)利，以利益作為驅(qū)動監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的動力之一，是十分必要的。

(二)混淆了監(jiān)護與親權(quán)的界限

對于無行為能力人和限制行為能力人的保護，都認為親權(quán)和監(jiān)護是兩種不同的制度，在有親權(quán)人的情況下，監(jiān)護則不生效力。只有在沒有親權(quán)人，親權(quán)人不能行使親權(quán)或被剝奪親權(quán)的情況下，才能為無民事行為能力人和限制行為能力人設(shè)立監(jiān)護人。所以監(jiān)護是作為親權(quán)的一種補充制度而存在。我國民法中對親權(quán)和監(jiān)護沒有區(qū)分。實際上，親權(quán)和監(jiān)護存在著明顯的差異。用監(jiān)護制度代替親權(quán)制度，抹煞了親權(quán)與監(jiān)護的區(qū)別，缺乏科學性與合理性，除我國《民法通則》規(guī)定為所有未成年人一律設(shè)定監(jiān)護外，在大陸法系各國民法中，親權(quán)和監(jiān)護都是兩種獨立的法律制度，因此，極有必要區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護。

(三)監(jiān)護類型的規(guī)定過于簡單

我國《民法通則》只規(guī)定了法定監(jiān)護和指定監(jiān)護兩種類型的監(jiān)護。其中的指定監(jiān)護是指，對擔任法律規(guī)定的法定監(jiān)護人有爭議時，由有關(guān)機構(gòu)在近親屬中指定而產(chǎn)生的監(jiān)護。它產(chǎn)生的前提是對擔任監(jiān)護人有爭議，而指定的監(jiān)護人又是從法定監(jiān)護人的順序中指定，因而，這種指定監(jiān)護實際是法定監(jiān)護的實現(xiàn)方式，是對法定監(jiān)護的補充規(guī)定，不是一種獨立的監(jiān)護。國外民法中規(guī)定的指定監(jiān)護實質(zhì)是遺囑監(jiān)護。這里的“指定”是用遺囑指定，實際是遺囑監(jiān)護，是親權(quán)人用遺囑委托產(chǎn)生的監(jiān)護人，被遺囑委托的人可以接受也可以不接受，并非其法定義務(wù)。此外，除遺囑監(jiān)護外，還有委托監(jiān)護，即監(jiān)護人有正當理由確實不能親自履行監(jiān)護職責時，可為被監(jiān)護人選定委托監(jiān)護人。而我國對遺囑監(jiān)護和委托監(jiān)護都沒有規(guī)定，顯得過于簡單，不能滿足社會實際生活的需要，不能不說是立法上的缺陷。

(四)沒有設(shè)置監(jiān)督監(jiān)護人的有效約束機制

由于監(jiān)護的產(chǎn)生不以親屬關(guān)系為必要(德國甚至規(guī)定每個被法院選定的公民都必須擔任監(jiān)護人)，監(jiān)護人不積極履行其義務(wù)，不盡監(jiān)護應(yīng)注意的義務(wù)，甚至侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的可能是存在的。為了保護被監(jiān)護人的利益，監(jiān)督監(jiān)護人忠實履行職責，相比之下，我國這方面確有疏漏，沒有設(shè)置專門的約束監(jiān)護人的機制，有待補充和完善。

(五)監(jiān)護人資格規(guī)定不合理

《民法通則》第16條規(guī)定，在沒有自然人充當監(jiān)護人的情況下，由未成年人父或母所在單位、精神病人所在單位、居民委員會、村民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人。這種規(guī)定缺乏可行性與合理性，存在很多弊端。1、讓單位充當監(jiān)護人，這是在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)既是物質(zhì)財富的生產(chǎn)者，又是社會保障職能的承擔者這種特殊的地位和職能所決定的，這種做法嚴重背離了商品經(jīng)濟的規(guī)律，使國有企業(yè)背上了沉重的包袱，無法平等地參與市場競爭，因此在市場經(jīng)濟體制下，這種做法必然要被摒棄。同時，企業(yè)充當監(jiān)護人仍然要具體的自然人來負責繁瑣的監(jiān)護事務(wù)，而目前我國大多數(shù)企業(yè)中幾乎都未設(shè)立這樣一種專職人員來履行監(jiān)護職責，使被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)照護，未成年人的教育成長和精神病人的治療康復(fù)實際上處于無人負責，長期落空的狀態(tài)。2、讓居民委員會和村民委員會充當監(jiān)護人是不合適的。居民委員會和村民委員均為基層群眾性自治性組織，本身既無資金，又無專職人員，根本無法承擔監(jiān)護責任。3、規(guī)定民政部門作為監(jiān)護人也是極不合理的。民政部門作為國家機關(guān)是社會管理機構(gòu)，其擔負著繁重的社會管理事務(wù)，雖然民政部門有親屬、監(jiān)護等方面的工作職能，但它是從客觀上、政策層面上指導(dǎo)這類工作的開展，而它們一旦陷入這種繁瑣、具體的監(jiān)護事務(wù)中，怎能很好的去履行自身的職責。并且國家機關(guān)也沒有自己獨立的財產(chǎn)，因此，國家機關(guān)本身也不宜承擔監(jiān)護職責。監(jiān)護人監(jiān)督機構(gòu)的缺失，缺乏明確的監(jiān)護監(jiān)督主體?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定民政部門在沒有其他順序監(jiān)護人的情況下，可以作為監(jiān)護人，但是沒有賦予民政部門其他代表國家和政府承擔監(jiān)督監(jiān)護之公共職責和權(quán)力;《民法通則意見》規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，監(jiān)護人以外其他有監(jiān)護資格的人與單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會可以向法院提起訴訟，要求監(jiān)護人承擔民事責任。據(jù)此規(guī)定，居民委員會和村民委員會對監(jiān)護有監(jiān)督職責和義務(wù)，但是沒有設(shè)立相應(yīng)的對特殊情況的家庭進行調(diào)查和走訪的制度。不定期走訪特殊家庭，了解監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的情況，那么許多發(fā)生在這些家庭之內(nèi)的侵犯未成年人權(quán)益的行為就無法被發(fā)現(xiàn)。另外，法律還規(guī)定了教育行政部門、當?shù)卣谔囟ㄇ闆r下可以對監(jiān)護人進行監(jiān)督。由于法律都沒有明確對監(jiān)護情況進行主動、直接、全面監(jiān)督的責任者，因此在實踐中很容易出現(xiàn)誰也不監(jiān)督的情況。這使得社會上大量發(fā)生和存在的未成年人監(jiān)護問題和糾紛成為法律的死角和管理的盲區(qū)，導(dǎo)致監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)侵害被監(jiān)護人利益，而未成年人的權(quán)益得不到及時和有效的救濟。監(jiān)護制度監(jiān)督機制的缺失是我國監(jiān)護制度的一大不足之處，我國法律沒有設(shè)定監(jiān)護制度的監(jiān)督機構(gòu)，俗話說得好，沒有監(jiān)督的權(quán)利就容易被濫用。對于未成年人的監(jiān)護，即使是由自己最親的人擔任監(jiān)護人，監(jiān)護權(quán)也可能會被濫用而使未成年的各項合法權(quán)益得不到很好的保護。如前述案例，就是因為沒有監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)，幼童的母親多次對孩子的漠視，對孩子的不理不睬，讓孩子一直處于饑餓的狀態(tài)，連基本的溫飽都沒有享受得到，更別說其他的各項合法權(quán)益。

(六)未建立監(jiān)護人的報告制度和監(jiān)護人取得報酬的權(quán)利制度

從監(jiān)護的原始特征來看，他與親權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別，親權(quán)的成立以親子關(guān)系為基礎(chǔ)，親權(quán)人對子女負有撫養(yǎng)義務(wù)。而監(jiān)護人與被監(jiān)護人沒有這種特定的人身關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在沒有這種特定的人身關(guān)系為基礎(chǔ)時，監(jiān)護人在對被監(jiān)護人履行監(jiān)護職責時，為被監(jiān)護人的健康成長付出精力和勞動時，理所應(yīng)當?shù)南碛腥〉脠蟪隀?quán)。同時，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時也應(yīng)當做到一切有利于被監(jiān)護人利益的原則履行監(jiān)護職責，為更好保護被監(jiān)護人職責，待被監(jiān)護人成年后或具有完全民事行為能力時，監(jiān)護人應(yīng)就在監(jiān)護期間就自己履行監(jiān)護職責的情況向被監(jiān)護人報告。實現(xiàn)監(jiān)護人的報告制度和監(jiān)護人取得報酬權(quán)的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

(七)監(jiān)護的期限未作明確規(guī)定

我國《民法通則》未對監(jiān)護的期限作出明確規(guī)定，但我們可以推斷，對未成年人的監(jiān)護最長為18年;對精神病人的監(jiān)護則可能持續(xù)終身或到被監(jiān)護人恢復(fù)理智時終止。問題是有些精神病人可能終身不愈，將如此沉重的負擔只加諸于一個人身上是不合理的。

(八)缺乏監(jiān)護人與被監(jiān)護人發(fā)生糾紛時的法律訴訟制度

實踐中，監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人的合法權(quán)益屢見不選，被監(jiān)護人與監(jiān)護人發(fā)生法律糾紛時，由誰作為被監(jiān)護人的法定代理人，現(xiàn)行法律沒有做出明確的規(guī)定。對于被監(jiān)護人合法權(quán)益的保障極其不利。

(九)關(guān)于監(jiān)護的拒絕、辭職或辭退的法定事由、及無正當理由拒絕出任監(jiān)護應(yīng)承擔的法律責任，亦屬于法律空白。

監(jiān)護制度設(shè)立的初衷亦是最終目的就是為了能有效保障被監(jiān)護人的利益。如果忽略拒絕、辭職監(jiān)護以及辭退監(jiān)護的法定事由，勢必造成監(jiān)護人不能全心全意履行監(jiān)護職責，損害被監(jiān)護人的合法權(quán)益;如果沒有無正當理由拒絕出任監(jiān)護應(yīng)承擔法律責任的制度設(shè)計，勢必導(dǎo)致對被監(jiān)護人利益的漠視，出現(xiàn)相互推諉的情形，亦無法實現(xiàn)監(jiān)護制度設(shè)立的立法目的。

四、我國未成年人國家監(jiān)護制度的完善建議

我國現(xiàn)行監(jiān)護制度立法的缺陷，必然導(dǎo)致監(jiān)護制度在實踐上的困難，進而影響其作用，完善我國監(jiān)護立法需從立法理念、立法技術(shù)等環(huán)節(jié)入手，為監(jiān)護立法的完善構(gòu)筑廣泛的社會基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。具體而言，國家監(jiān)護的完善應(yīng)注重以下幾方面：

(一)設(shè)立親權(quán)制度，將親權(quán)和監(jiān)護權(quán)進行嚴格區(qū)分

親權(quán)包括對于子女之人身照護和財產(chǎn)照護。立法應(yīng)確立以居所指定權(quán)、子女返還請求權(quán)、懲戒權(quán)、子女身份上行為及身上事項之同意權(quán)及代理權(quán)為內(nèi)容的人身照護以及確立以財產(chǎn)法上法定代理權(quán)、同意權(quán)、管理權(quán)為內(nèi)容的財產(chǎn)照護。以便在無民事行為能力人或限制民事行為能力人在脫離親權(quán)的照護時，能有效進入監(jiān)護領(lǐng)域，保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

(二)完備監(jiān)護的類型，補充規(guī)定遺囑監(jiān)護和委托監(jiān)護

所謂遺囑監(jiān)護是指父母在生前設(shè)立遺囑對未成年人子女由誰監(jiān)護所作的指定。基于私法的意思自治原則，為更充分保護未成年人和精神病人的合法權(quán)益，法律應(yīng)容許父母用遺囑為其未成年子女指定監(jiān)護人，父母指定不一致時，以后死一方指定的監(jiān)護人為準。遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)于法定監(jiān)護，遺囑指定的監(jiān)護人較法定監(jiān)護人優(yōu)先。除法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護外，為更好的保護、監(jiān)督被監(jiān)護人，還應(yīng)允許委托監(jiān)護的存在，但其性質(zhì)不同于前三者。所謂委托監(jiān)護是指，具有正當理由的法定監(jiān)護人，指定監(jiān)護人或遺囑監(jiān)護人，委托他人在一定期限內(nèi)代為履行監(jiān)護職責的情況。如未成年人的父母由于種種原因不能與被監(jiān)護人共同生活，而委托親屬、朋友或者有關(guān)單位如幼兒園、學校代為行使全部或部分監(jiān)護職責的情況。在這里必須指出，委托監(jiān)護僅僅是監(jiān)護職責的部分或全部的轉(zhuǎn)移，原監(jiān)護關(guān)系不變，被監(jiān)護人若造成他人損害，監(jiān)護人仍要承擔全部責任。這體現(xiàn)了監(jiān)護人對被監(jiān)護人的負責態(tài)度。

(三)建立監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)

盡快設(shè)立獨立的監(jiān)護權(quán)力機關(guān)和監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)及監(jiān)護保障機關(guān)，并明確其職責分工，使監(jiān)護制度有機構(gòu)的保障，監(jiān)護權(quán)力機關(guān)主要負責任免、更換監(jiān)護人，并就監(jiān)護中的重大事項(如被監(jiān)護人的就學、就業(yè)等)做出決定，并有權(quán)對監(jiān)護人的失職行為或濫用監(jiān)護權(quán)的行為采取制裁措施。就我國目前情況看，可以在法院設(shè)置監(jiān)護法官，專職負責處理有關(guān)監(jiān)護方面的問題。監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)是協(xié)助監(jiān)護權(quán)力機關(guān)實施具體的監(jiān)督活動。監(jiān)督內(nèi)容主要為：監(jiān)督監(jiān)護人是否認真履行監(jiān)護職責;監(jiān)護人是否虐待被監(jiān)護人;是否侵害被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)益等等。行使這種監(jiān)護監(jiān)督職責的機關(guān)宜由被監(jiān)護人所在地的居(村)民委員會設(shè)專人擔任。這樣無論是法定監(jiān)護人、指定監(jiān)護人還是遺囑監(jiān)護人，都應(yīng)在居(村)民委員會登記備案。如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不勝任或有違反其職責的行為，居(村)民委員會可以向法院報告，由法院撤銷其監(jiān)護人資格。由居(村)民委員會擔任監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)，其有利之處在于：居(村)民委員會就設(shè)在被監(jiān)護人住所地，最了解監(jiān)護人和被監(jiān)護人的情況，便于迅速采取行動，這樣，也可以減輕法院的負擔。此外，還要明確監(jiān)護保障機關(guān)，監(jiān)護保障機關(guān)在被監(jiān)護人無財產(chǎn)或財產(chǎn)不足，又無對其有撫養(yǎng)義務(wù)的親屬或親屬無力撫養(yǎng)時，由監(jiān)護保障機關(guān)負責被監(jiān)護人的生活費用并支付監(jiān)護人的報酬。根據(jù)我國實際情況，監(jiān)護保障機關(guān)宜由民政部門擔任。

(四)明確監(jiān)護人的資格，設(shè)立專門的監(jiān)護組織

監(jiān)護只能由自然人或?qū)ｉT的社團組織來擔任這是各國通例。因此，我國應(yīng)廢除被監(jiān)護人或其父母所在單位、居委會、村委會、民政部門充當監(jiān)護人的規(guī)定。在進一步完善自然人作為監(jiān)護人的基礎(chǔ)上，對于既無親權(quán)人又無自然人作監(jiān)護人的未成年和精神病人，應(yīng)設(shè)立專門的機構(gòu)作監(jiān)護人，來行使監(jiān)護職責。實際生活中的孤兒院、福利院其實就履行著部分監(jiān)護職能，可以考慮將其選定為監(jiān)護人，因為孤兒院、福利院是在民政部門領(lǐng)導(dǎo)下的事業(yè)單位，不是直接的政府部門。建立由政府統(tǒng)一撥款，將流浪街頭和無依無靠的兒童以及無自然人作監(jiān)護人的未成年人和精神病人集中于孤兒院、福利院統(tǒng)一管理，進行保護、教養(yǎng)的新監(jiān)護人制度，不僅有利于減輕民政部門的負擔，也有利于社會秩序的穩(wěn)定。此外，還可以借鑒國外的有關(guān)做法，設(shè)立青少年保護的專門機構(gòu)，作為公職監(jiān)護人。

(五)參考相關(guān)立法，完善監(jiān)護終止的內(nèi)容

監(jiān)護終止包括相對終止(監(jiān)護人的更換)和絕對終止。我們應(yīng)結(jié)合我國實際情況，對監(jiān)護終止的有關(guān)內(nèi)容加以完善。監(jiān)護人為了被監(jiān)護人的利益而進行的各類民事交易中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，在被監(jiān)護人取得完全民事行為能力時，應(yīng)移交給被監(jiān)護人，在被監(jiān)護人死亡時，移交給被監(jiān)護人的繼承人。

(六)設(shè)立專門系統(tǒng)的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)

我國民法雖然規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的內(nèi)容，但很不完備，也不盡合理。我國監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)與監(jiān)護權(quán)力機關(guān)是合二為一的，都是由居民(村民)委員會和法院這樣的社會組織和國家機關(guān)充任，但由于其本身有更為重要的職能工作，監(jiān)督工作又沒有落實到具體的人或部門，這樣的監(jiān)督幾乎形同虛設(shè)。因此筆者建議盡快設(shè)立獨立的監(jiān)護權(quán)力機關(guān)和監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)及監(jiān)護保障機關(guān)，并明確其職責分工，是監(jiān)護制度有機構(gòu)的保障，監(jiān)護權(quán)力機關(guān)主要負責任免、更換監(jiān)護人，并就監(jiān)護中的重大事項做出決定，并有權(quán)對監(jiān)護人的失職行為或濫用監(jiān)護權(quán)的行為采取制裁措施。就我國目前情況看，可以在法院設(shè)置監(jiān)護法官，專職負責處理有關(guān)監(jiān)護方面的問題。監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)是協(xié)助監(jiān)護權(quán)力機關(guān)實施具體的監(jiān)督活動。監(jiān)督內(nèi)容主要為：監(jiān)督監(jiān)護人是否認真履行監(jiān)護職責;監(jiān)護人是否虐待被監(jiān)護人;是否侵害被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)益等等。行使這種監(jiān)護監(jiān)督職責的機關(guān)宜由被監(jiān)護人所在地的居(村)民委員會設(shè)專人擔任。這樣無論是法定監(jiān)護人、指定監(jiān)護人還是遺囑監(jiān)護人，都應(yīng)在居(村)民委員會登記備案。如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不勝任或有違反其職責的行為，居(村)民委員會可以向法院報告，由法院撤消其監(jiān)護人資格。由居(村)民委員會擔任監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)，其有利之處在于：居(村)民委員會就設(shè)在被監(jiān)護人住所地，最了解監(jiān)護人和被監(jiān)護人的情況，便于迅速采取行動，這樣，也可以減輕法院的負擔。監(jiān)護保障機關(guān)，在被監(jiān)護人無財產(chǎn)或財產(chǎn)不足，又無對其有撫養(yǎng)義務(wù)的親屬或親屬無力撫養(yǎng)時，由監(jiān)護保障機關(guān)負責被監(jiān)護人的生活費用并支付監(jiān)護人的報酬。根據(jù)我國實際情況，監(jiān)護保障機關(guān)宜由民政部門擔任。

(七)構(gòu)建以公權(quán)力為主體的監(jiān)護監(jiān)督機制

從法律的角度，賦予有關(guān)國家機關(guān)監(jiān)護監(jiān)督權(quán)，對監(jiān)護不力的依照相關(guān)法律法規(guī)或者根據(jù)實際情況進行合理妥善的處理和安排，確保都能夠得到有效監(jiān)護。此外，還應(yīng)當開通監(jiān)護監(jiān)督電話，鼓勵社會積極參與對未成年人的監(jiān)護監(jiān)督，對群眾舉報的監(jiān)護人侵犯合法權(quán)益的情況，應(yīng)當及時查證核實，對侵權(quán)事實成立的應(yīng)當移交司法部門依法處理。

(八)明確監(jiān)護監(jiān)督主體

明確規(guī)定居民委員會和村民委員會作為監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)有以下好處：一是最了解監(jiān)護人和被監(jiān)護人的實際情況，便于迅速采取行動保護被監(jiān)護人利益。二是避免了存在多個監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)但誰都沒監(jiān)督的弊病。并明確其監(jiān)督職責和義務(wù)，在監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人權(quán)利時，有主動調(diào)查和監(jiān)督的職責;在監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益時，居民委員會和村民委員會必須進行監(jiān)督;如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不能勝任監(jiān)護工作或侵犯被監(jiān)護人利益的，有權(quán)請求法院撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格。對監(jiān)護人的監(jiān)護行為設(shè)定一些行為標準。明確規(guī)定監(jiān)護人的哪些行為是正當?shù)?，哪些行為是不正當?shù)幕蚴沁`法侵害未成年人的權(quán)益的。在保護被監(jiān)護人財產(chǎn)方面，監(jiān)護人對被監(jiān)護人財產(chǎn)編制財產(chǎn)目錄，對涉及未成年人財產(chǎn)的監(jiān)護人所為以下行為，必須經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)的批準或決定：以未成年人的重要財產(chǎn)進行投資、營業(yè)、債權(quán)處分等行為;對重要財產(chǎn)處分行為向監(jiān)護人概括授權(quán);以被監(jiān)護人信用進行較大數(shù)額的借貸或?qū)λ藗鶆?wù)的承擔;爭議標的超過一定標準的和解協(xié)議;以及其他涉及被監(jiān)護人重大財產(chǎn)利益的事項。作為監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)的居民委員會和村民委員會當然地作為侵權(quán)訴訟的啟動人。在監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)、怠于行使監(jiān)護權(quán)等侵害被監(jiān)護人權(quán)益時，居(村)委會應(yīng)當主動向法院起訴，要求監(jiān)護人具結(jié)悔過、返還財產(chǎn)或賠償損失，情節(jié)嚴重的應(yīng)追究刑事責任，不需要當事人申請。

(九)關(guān)于監(jiān)護人的報酬

監(jiān)護人為履行監(jiān)護制則付出了艱辛的勞動再由其承擔由此造成的經(jīng)濟損失監(jiān)護人顯然違背了民法公平合理的原則，對經(jīng)濟困難的監(jiān)護人而言更是如此。長期以往將嚴重打擊監(jiān)護人的積極性。因此，我們應(yīng)借鑒其它國家和地區(qū)民法的規(guī)定，賦予監(jiān)護人獲得報酬請求權(quán)，考慮實際情況給予監(jiān)護人津貼或者法院認為適當?shù)膱蟪?，使監(jiān)護人在精神、物質(zhì)兩方面都能得到一定的補償或滿足，從而充分調(diào)動其履行職責的積極性。這樣既兼顧了監(jiān)護人的利益又不至于給國家?guī)沓林氐呢摀贡O(jiān)護制度規(guī)定更具人性化。

結(jié)語

未成年人的各項合法權(quán)益是否得到很好的保護，這關(guān)系到社會的穩(wěn)定與和諧，未成年人是社會的未來，是社會的希望。保護未成年人也是當代社會的重要責任。未成年人需要在陽光下健康的成長，完善未成年人監(jiān)護制度，確定監(jiān)護人的責任等等，構(gòu)建和完善社會主義法律體系并非一朝一夕就能完成，監(jiān)護制度的完善也不是通過筆者一篇文章就能得到完善，這需要全社會一起行動。