【摘要】攜帶兇器盜竊作為立法新增的盜竊罪行為方式，在司法適用中存在不少值得探討的新問題。兇器是指打人或者殺人用的器具，以具有人身侵害危險性為其特征。應(yīng)當(dāng)對兇器作限制解釋，將純粹打算用于破除財物防護設(shè)施或者其他便利盜竊實行用途的器械排除在“兇器”之外。攜帶兇器的情節(jié)應(yīng)當(dāng)限定于盜竊實行階段。攜帶兇器必須產(chǎn)生人身侵害的具體危險。應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分?jǐn)y帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪的界限。

　　 【關(guān)鍵詞】攜帶；兇器；盜竊；限制解釋　　  

　　 2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》對盜竊罪的構(gòu)成要件作出了修改，攜帶兇器盜竊成為盜竊罪中與數(shù)額較大、多次盜竊、人戶盜竊、扒竊并列的五種入罪標(biāo)準(zhǔn)之一?！缎谭ㄐ拚福ò耍肥┬幸詠恚瑢τ凇皵y帶兇器盜竊”如何認(rèn)定，在刑法理論和司法實踐中都存在不少的疑義。2013年4月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對攜帶兇器盜竊的含義作出了解釋。本文擬對攜帶兇器盜竊司法認(rèn)定中的幾個爭議問題進(jìn)行分析，期望對有關(guān)的司法實務(wù)能有所裨益?！　? 

　　 一、兇器的認(rèn)定

　　 根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，兇器是指“行兇用的器具”。行兇是指“打人或者殺人”。綜上解釋可知，兇器是指打人或者殺人用的器具。

　　 （一）兇器與犯罪工具的關(guān)系

　　 我國的國內(nèi)立法及法律解釋尚未對犯罪工具下定義。根據(jù)2007年《聯(lián)合國刑事司法協(xié)助示范法》第22條第4款的解釋，犯罪工具不僅包括任何被用于實施犯罪的財產(chǎn)或者與實施犯罪有關(guān)的財產(chǎn)，還包括意圖被用于犯罪的財產(chǎn)?！吨袊桶拇罄麃喰淌滤痉▍f(xié)助條約》第19條第5款規(guī)定：條約所稱“犯罪工具”，是指用于或者意圖用于實施犯罪或者與實施犯罪有關(guān)的財產(chǎn)。我國刑法理論上對犯罪工具的類型有一個大致的列舉：第一，用以殺傷被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如槍彈、刀棒、毒藥、麻醉劑等；第二，用以破壞、分離犯罪對象物品或者破壞、排除犯罪障礙的器械物品，例如鉗翦、刀斧、鋸銼、爆炸物等；第三，專用為達(dá)到或逃離犯罪現(xiàn)場或進(jìn)行犯罪活動的交通工具，如汽車、摩托車等；第四，用以排除障礙、接近犯罪對象的物品，如翻墻用的梯子等；第五，用以掩護犯罪實施或者湮滅罪證的物品，例如作案戴的面罩、滅跡用的化學(xué)藥品等。根據(jù)“兇器是指打人或者殺人用的器具”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與上述犯罪工具類型進(jìn)行比對，可知兇器和犯罪工具之間存在包含與被包含關(guān)系，兇器的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于犯罪工具，僅限于其中實際用于或者意圖用于侵害人身的物品。

　　 （二）兇器認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋立場考察

　　 關(guān)于兇器的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國不同時期的司法解釋有不同的規(guī)定，分別采取客觀危險標(biāo)準(zhǔn)和“客觀危險＋主觀用途”標(biāo)準(zhǔn)。

　　 1.客觀危險標(biāo)準(zhǔn)。1983年9月2日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一次在新中國刑法立法中使用“兇器”一詞并將“攜帶兇器”規(guī)定為犯罪情節(jié)。該單行刑法規(guī)定：“對下列嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑：1.流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進(jìn)行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴(yán)重的，或者進(jìn)行流氓犯罪活動危害特別嚴(yán)重的；……”1984年11月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》對攜帶兇器的含義作出了明確的解釋：“攜帶兇器，是指攜帶匕首、刮刀等治安管制刀具和槍枝、鐵棍、木棒等足以致人傷亡的器械?！笨梢?，該解釋將是否存在“足以致人傷亡”的客觀危險作為界定兇器的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^危險標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點是，有利于司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，減少主觀隨意性；缺點是范圍失之過寬，因為對大多數(shù)普通器械而言，法律法規(guī)并不禁止公民攜帶，攜帶這些器械本身并不必然產(chǎn)生法益侵害的危險性，不加區(qū)別地將“攜帶這些器械”規(guī)定為犯罪情節(jié)予以否定評價，有片面強調(diào)秩序而過分限制自由之嫌。

　　 2.“客觀危險＋主觀用途”標(biāo)準(zhǔn)。1997年《刑法》第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處?！边@是新中國刑法立法中第二次使用“攜帶兇器”這一術(shù)語。2000年11月7日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。具體而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否屬于國家管制器械予以區(qū)別對待：第一，對槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，無論其攜帶的目的如何，一律視為“兇器”。這可謂客觀標(biāo)準(zhǔn)。第二，對并非國家管制的其他器械，應(yīng)當(dāng)從行為人攜帶這些器械的主觀目的上進(jìn)行限制，只有是出于實施犯罪目的而攜帶的，才可認(rèn)定為“兇器”。這里是主觀用途標(biāo)準(zhǔn)，換言之，要按照行為人的主觀意圖是否打算用于犯罪來確定是否屬于兇器?？梢?，該解釋對兇器的界定區(qū)分器械種類的不同分別采取客觀危險標(biāo)準(zhǔn)或者主觀用途標(biāo)準(zhǔn)。2013年4月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第3款規(guī)定：“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘?dāng)y帶兇器盜竊’?！痹摻忉寣雌鲄^(qū)分為“槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械”和“為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械”兩類，顯然也采取了“客觀危險＋主觀用途”標(biāo)準(zhǔn)。

　　 （三）攜帶兇器盜竊之“兇器”的認(rèn)定

　　 《刑法修正案（八）》施行后，出現(xiàn)了《刑法》第267條第2款的“攜帶兇器搶奪”和修正后的第264條的“攜帶兇器盜竊”并存的格局。這就出現(xiàn)了一個刑法解釋上的問題：是按照對同一部法律中的術(shù)語應(yīng)作相同解釋的一般原則，對兩處的“兇器”作相同解釋？抑或基于某種特殊的原因，作為特例對二者作不同的解釋？在《刑法修正案（八）》頒布以來，刑法理論和司法實務(wù)一直對如下問題存在疑義：《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于“攜帶兇器搶奪”的解釋能否直接比照適用于“攜帶兇器盜竊”之“兇器”的認(rèn)定？

　　 1.應(yīng)當(dāng)堅持限制解釋的立場。有論者認(rèn)為，上述兩個條文中的“兇器”應(yīng)作相同理解。還有論者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊之“兇器”不但不應(yīng)當(dāng)比攜帶兇器搶奪之“兇器”范圍窄，還應(yīng)當(dāng)范圍更寬，一切可能使人產(chǎn)生危險感、可能攻擊他人的器物，例如盜竊用的起子、鉗子等都應(yīng)當(dāng)評價為攜帶兇器盜竊之“兇器”。筆者認(rèn)為，這些主張都值得商榷，筆者認(rèn)為對攜帶兇器盜竊之“兇器”應(yīng)當(dāng)作比“攜帶兇器搶奪”之“兇器”更窄的解釋。主要理由是：

　　 （1）是貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求。在現(xiàn)行的立法框架下，盜竊罪出現(xiàn)了五個入罪標(biāo)準(zhǔn)并存的局面，盜竊罪的刑事法網(wǎng)已經(jīng)非常嚴(yán)密，盜竊一般違法行為的存在空間已經(jīng)被壓縮在很窄的范圍之內(nèi)。對攜帶兇器盜竊之“兇器”做過于寬泛的解釋會導(dǎo)致盜竊罪的打擊面過大，既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也不符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策的要求。此種情形，與我國臺灣地區(qū)的立法與理論十分相似。1928年《中華民國刑法》第338條將“攜帶兇器”規(guī)定為竊盜罪的加重情節(jié)，1935年《中華民國刑法》第321條延續(xù)了這一規(guī)定，臺灣地區(qū)至今仍在適用這一規(guī)定。臺灣地區(qū)司法實務(wù)認(rèn)為，攜帶兇器竊盜罪之“兇器”，其種類并無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構(gòu)成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，并不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要。臺灣地區(qū)的司法機關(guān)在“兇器”含義的認(rèn)定上，一直以非常擴張的方式進(jìn)行處理，可以說是借擴張解釋之名行類推適用之實。臺灣地區(qū)刑法學(xué)者甘添貴教授對之進(jìn)行了譏諷：“恐須行為人行竊時赤身裸體，否則，均有成立攜帶兇器盜竊罪之可能?！崩纾炞止P、手電筒等物品客觀上也足以對身體安全構(gòu)成威脅，如果一律認(rèn)定為兇器，顯然失之過寬。

　　 （2）盜竊行為和搶奪行為附隨“攜帶兇器”情節(jié)的幾率大不相同。盜竊和搶奪行為的具體實施方式存在很大的不同，搶奪通常都是乘他人不備迅速地奪取其財物，而盜竊往往存在事先的排除犯罪障礙行為（例如扭門撬鎖、破壞財產(chǎn)防護設(shè)施），要排除障礙后才得以順利地占有他人的財物。上述特征決定攜帶器械只是搶奪行為的特殊狀態(tài)，因而立法規(guī)定攜帶兇器以搶劫罪論處不會大量地導(dǎo)致?lián)寠Z行為因此被歸入搶劫罪；而攜帶器械卻是盜竊行為的通常狀態(tài)，將攜帶器械盜竊一律入罪，會導(dǎo)致打擊面過寬，不符合刑法謙抑原則。

　　 （3）攜帶兇器盜竊中實際發(fā)生人身侵害結(jié)果的幾率要小于攜帶兇器搶奪。搶奪行為的本質(zhì)特征是公然奪取，行為人直接面對財物占有人，對其近距離甚至零距離地占有的財物實施奪取行為，被害人在絕大多數(shù)情況下都能當(dāng)場發(fā)覺，行為人使用所攜帶的兇器侵害被害人人身權(quán)利的幾率很大。與之不同的是，由于盜竊行為以秘密竊取為本質(zhì)特征，當(dāng)場被發(fā)現(xiàn)的概率較低，因此行為人需要使用所攜帶的兇器進(jìn)行拒捕的幾率也較低，在行為人不和財物占有人直接面對的情況下，這種幾率更低。

　　 2.應(yīng)當(dāng)從客觀危險和主觀用途兩方面對攜帶兇器盜竊之“兇器”作限制解釋。

　　 （1）僅限于存在人身侵害具體危險的器械，國家禁止個人攜帶的器械也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”之“兇器”包括槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械和為了實施犯罪而攜帶的其他器械兩類。對第一類器械而言，司法解釋采取了抽象危險認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人攜帶國家禁止個人攜帶的器械搶奪，就當(dāng)然地推定發(fā)生了侵害人身權(quán)利危險，不需要在司法個案中具體判斷或者證明是否發(fā)生了這一危險。例如，即使攜帶管制刀具的搶奪行為人合理地解釋其攜帶管制刀具不是出于犯罪目的，也應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。對第二類器械而言，司法解釋采取具體危險認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。與抽象的危險不同，具體的危險是需要在司法實踐中進(jìn)行判斷的，即判斷發(fā)生人身侵害的可能性，如果行為是出于犯罪目的而攜帶的，就判斷其具有此種危險而認(rèn)定為兇器。筆者認(rèn)為，在攜帶兇器盜竊的認(rèn)定中，即使是攜帶國家禁止個人攜帶的器械，也應(yīng)當(dāng)采取具體危險判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)像攜帶兇器搶奪那樣采取直接推定的抽象危險認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在下列行為人不直接面對財物占有人，既不存在當(dāng)場抗拒抓捕的客觀需要，行為人也不存在此種主觀意圖的場合，即使攜帶國家禁止個人攜帶的器械，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器：第一，行為人在身上攜帶管制刀具的情況下，在自己家中利用計算機侵入銀行操作系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓操作實施盜竊的。第二，行為人在攜帶管制刀具的情況下，在自己的私人工廠的車間里實施竊電行為。

　　 （2）應(yīng)當(dāng)將純粹打算用于破除財物防護設(shè)施或者其他便利于盜竊實行用途的其他器械排除在“兇器”之外。對于攜帶其他器械盜竊的認(rèn)定，不能像攜帶兇器搶奪那樣，單純以是否出于實施犯罪的目的而攜帶作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)作更為嚴(yán)格的限制解釋。攜帶兇器盜竊行為人的主觀方面可能表現(xiàn)為以下兩種情況：一是無意攜帶。例如行為人借穿他人羽絨服，在不知道羽絨服內(nèi)側(cè)口袋里有一把折疊刀的情況下實施了盜竊行為。筆者認(rèn)為，無意攜帶（行為人在盜竊過程中認(rèn)識到攜帶的除外），不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器”。二是有意攜帶。在有意攜帶的情況下，都是出于犯罪目的而攜帶，但其目的具體又可以細(xì)分為三種：第一，意圖用于破除財物防護設(shè)施或者其他便利盜竊實行的用途。例如，攜帶鐮刀割除雜草以接近盜竊物品；攜帶鉗子用于扭斷鎖扣；攜帶剪刀偷盜未在使用中的輸電線路；等等。第二，主觀上打算“能偷則偷，不能偷則搶”，萬一被發(fā)現(xiàn)就用于實施搶劫。但最后行為人沒有被發(fā)現(xiàn)，只是攜帶該器械實施了盜竊行為。第三，意圖盜竊，但打算“萬一遇到抓捕用于抗拒抓捕而脫身”。但最后行為人并未實施抗拒抓捕的行為。如前所述，兇器是指打人或者殺人用的器具，以對人身權(quán)利進(jìn)行侵害為本質(zhì)特征。有意攜帶的三種情況中，第一種情況下行為人所攜帶的器械根本就不打算用于侵害人身權(quán)利，單純針對物施加作用力，自然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”。第二種和第三種情況下，行為人雖然未將所攜帶的器械實際用于侵害人身，但主觀上有此意圖，應(yīng)當(dāng)視為“兇器”，此兩種情形下潛在的人身侵害危險性正是《刑法修正案（八）》將其獨立規(guī)定為盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的根本原因所在。不過需要指出的是，在實踐中有意攜帶的第一種情形和第二種或者第三種情形可能發(fā)生競合，即行為人兼具第一種和第二種意圖或者兼具第一種和第三種意圖。如果發(fā)生競合，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。質(zhì)言之，只有出于實施犯罪的目的并且不是單純打算用于破除財物防護設(shè)施或者其他便利盜竊實行用途而攜帶其他器械的，才能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。

　　 3.行為人攜帶兇器主觀意圖的證明。根據(jù)行為人攜帶的意圖對兇器進(jìn)行限制解釋，就面臨一個在司法實踐中如何證明行為人主觀意圖的問題。首先，應(yīng)當(dāng)證明行為人存在攜帶行為，通常應(yīng)當(dāng)是當(dāng)場查獲行為人攜帶有兇器，但也不排除借助其他證據(jù)證明其當(dāng)時攜帶有兇器，例如被告人供述、監(jiān)控視頻、鑒定意見等。其次，在公安、檢察機關(guān)證明行為人有攜帶行為的情況下，推定其為有意攜帶，除非被告人能合理說明其確屬無意攜帶并且與其他證據(jù)相互印證。最后，在證明器械屬于有意攜帶的情況下，如果屬于槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械的，由公安機關(guān)等相關(guān)部門出具證明文件；如果屬于其他器械的，由行為人自己對自己攜帶器械的目的是用于非犯罪用途或者純粹用于破除財物防護設(shè)施或者其他便利盜竊實行用途作出說明，如果能夠做出合理的說明并且與其他證據(jù)相互印證的，不應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊，否則推定為攜帶兇器盜竊?！　? 

　　 二、“攜帶”的認(rèn)定

　　 在攜帶兇器盜竊中之“攜帶”的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

　　 （一）攜帶與持有的關(guān)系

　　 我國刑法中規(guī)定了非法持有毒品罪、非法持有、私藏槍支罪等持有型犯罪，也規(guī)定了非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪等以“攜帶”為行為方式的犯罪，還規(guī)定了非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪這種將攜帶和持有并列為兩種行為方式的犯罪。這就帶來了對持有與攜帶二者進(jìn)行界分的必要性問題。

　　 1.持有的本質(zhì)屬性是支配性。持有是一種事實上的支配，行為人與物之間存在著一種事實上的支配與被支配的關(guān)系，一般表現(xiàn)為行為人對特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式。持有行為的內(nèi)容是行為人對特定物品的占有、支配狀態(tài)，一般表現(xiàn)為攜帶、藏匿、擁有等。持有狀態(tài)是行為人對一定物品的關(guān)系形態(tài)，行為人必須對物品具有客觀的支配實力，即持有物品在客觀上處于行為人實力支配的范圍內(nèi)，如處于行為人居住的屋子里等。這種支配不限于行為人以自身物理力的支配，也包括利用第三者的力量實現(xiàn)對持有物的實力控制。

　　 2.攜帶的本質(zhì)屬性是隨身性。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“攜帶”是指隨身帶著。日本刑法理論上認(rèn)為，攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，攜帶必須同時具有兩個特征：一是對物品的事實支配和控制力。這是與持有行為的共同屬性。二是具有隨身性。這是空間特征，即行為人將物品控制于貼身或者現(xiàn)場舉手投足可即的位置。這是攜帶與其他一般持有行為的區(qū)別。

　　 （二）攜帶兇器情節(jié)所處的盜竊犯罪階段

　　 故意犯罪通常包括預(yù)備行為階段和實行行為階段兩個犯罪階段。攜帶兇器的情節(jié)可能只發(fā)生于盜竊罪的預(yù)備行為階段，也可能發(fā)生于預(yù)備和實行兩個犯罪階段。因而在司法實踐中，可能對攜帶兇器盜竊之“攜帶兇器”情節(jié)的發(fā)生階段產(chǎn)生疑義。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限定為在盜竊的實行階段攜帶兇器，但不要求貫穿于實行階段的始終。

　　 1.立法之所以將攜帶兇器盜竊增列為盜竊罪的一種獨立的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要就是因為所攜帶的兇器對被害人等的人身權(quán)利存在的潛在危險，比單純侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般盜竊行為危害更大。在盜竊的預(yù)備行為階段，對財產(chǎn)權(quán)利的侵害都尚未發(fā)生，對人身權(quán)利的潛在危險自然更遠(yuǎn)。在實行階段不再攜帶兇器的原因，無論是基于行為人的主觀自愿還是其他客觀原因，其盜竊行為對人身權(quán)利的潛在危險客觀上已經(jīng)消除，失去了立法者對之予以從嚴(yán)懲治的客觀基礎(chǔ)。

　　 2.對單純的預(yù)備階段攜帶兇器的行為不以攜帶兇器盜竊論處，能夠發(fā)揮鼓勵行為人放棄攜帶兇器的刑事政策功能，減少更嚴(yán)重的次生犯罪的發(fā)生幾率。

　　 3.如果在盜竊行為終止（包括犯罪完成和犯罪未遂）以后，行為人為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，臨時從當(dāng)場獲得兇器當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，無論其能否適用《刑法》第269條關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定，都不應(yīng)當(dāng)將其此前的盜竊行為認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。質(zhì)言之，攜帶兇器必須發(fā)生于盜竊行為實行過程中，而不能是盜竊行為著手之前或者結(jié)束之后。但需要指出的是，攜帶兇器的情節(jié)只要在實行階段存在即可，不需持續(xù)于整個實行過程的始終，可以是事先攜帶，也可以是現(xiàn)場獲取。　　  

　　 三、如何具體區(qū)分“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器搶奪”的界限

　　 在現(xiàn)行的立法和司法解釋框架下，如何合理地界分“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器搶奪”成為司法實踐無法回避的問題，這既涉及到盜竊罪與搶劫罪的界限區(qū)分，也涉及到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)確適用。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面：

　　 （一）準(zhǔn)確厘清盜竊行為和搶奪行為的本質(zhì)差異

　　 《刑法修正案（八）》將“攜帶兇器盜竊”規(guī)定為盜竊的行為方式后，更為迫切地需要澄清我國刑法理論上近年來對盜竊行為本質(zhì)特征的認(rèn)識誤區(qū)。攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪分屬刑法不同條文的規(guī)定，二者分別應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和搶劫罪論處，其界限原本清楚，但由于近年來對盜竊行為本質(zhì)特征及其與搶奪行為之間關(guān)系的爭議，導(dǎo)致二者的界限變得非常模糊，對司法實踐造成了極大的困擾。有論者認(rèn)為，盜竊罪和搶奪罪的核心區(qū)別在于：盜竊罪為采取平和的手段轉(zhuǎn)移他人對財物的占有，而搶奪罪則采取對物的暴力手段轉(zhuǎn)移占有，并且這一暴力必須具有致人傷亡的一般可能性。具體而言，只有同時具備下列兩個條件的，才能視為搶奪行為：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。直截了當(dāng)?shù)卣f，必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財物。其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強奪行為。反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認(rèn)定為盜竊罪。即對不能評價為搶奪的以平和手段取得他人財物的行為，不論公開與否，都應(yīng)以盜竊罪論處。筆者認(rèn)為，這一主張顛覆了人們對“竊”（秘密性）和“搶”（公然性）界限的通常理解，是值得商榷的該主張將不適當(dāng)?shù)財U大攜帶兇器盜竊的范圍，難以區(qū)分?jǐn)y帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪、使用兇器搶劫行為的界限。不符合刑法解釋應(yīng)當(dāng)符合國民預(yù)測可能性原則。主要理由是：

　　 1.將搶奪罪之對象限定為被害人緊密占有之財物范圍過窄。占有達(dá)到何種緊密程度才能構(gòu)成搶奪，該論者以與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起為判斷標(biāo)準(zhǔn)。是否以手推車推著的財物、趕著牛馬馱著的財物、以扁擔(dān)挑著的財物、少數(shù)民族婦女以頭頂著的財物、行為人正欣賞著的放在手邊2厘米遠(yuǎn)處的手機都不能成為搶奪罪的對象？是否行為人一腳踹爛被害人辦公室的門，將被害人放在辦公桌上的錢包一把奪走，也應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處？在儲蓄所即將下班之際，用大鐵錘迅速砸爛門鎖，當(dāng)著銀行工作人員的面將一個裝錢的箱子（其中有20萬元）提走逃離，也應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處？答案顯然是否定的。按照該觀點，聚眾哄搶罪這一從搶奪罪分離出去的犯罪似乎也應(yīng)當(dāng)改成聚眾盜竊罪了。

　　 2.對物使用“非平和手段”標(biāo)準(zhǔn)的司法可操作性差。對人的暴力是否“平和”尚且難以區(qū)分，對物暴力是否“平和”在許多情況下恐怕也只有“物”才知道。是否“平和”恐怕還是必須根據(jù)被害人的人身的承受能力、是否提前注意到來確定，對物實施的相同力度的搶奪行為，對一個體形清瘦而且力弱的被害人而言可能足以使其摔倒，而對一個體形雖然清瘦但是力強的被害人而言可能是撓癢而已；對一個有所防范的被害人而言，可能不會導(dǎo)致傷亡，對一個沒有防備的被害人而言則可能具有危險性。

　　 3.把具有致人傷亡的危險性作為搶奪行為的特征不合理。將使用單純的對物暴力的奪取財物行為排除在外，過窄地限定了搶奪行為的范圍。既然具有導(dǎo)致被害人傷亡的危險性，該論者所說的對物暴力已經(jīng)不是純粹的對物暴力（不對人身產(chǎn)生物理影響的暴力），而是指雖然直接對物實施但間接對人身產(chǎn)生重大物理影響的暴力。這種暴力已經(jīng)不是真正意義上的對物暴力，而是介于對物暴力和對人暴力之間的一種中間形態(tài)，有關(guān)司法解釋在一定情形下認(rèn)為這種情況可以構(gòu)成搶劫罪。2005年6月8日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條規(guī)定：“對于駕駛機動車、非機動車（以下簡稱”駕駛車輛“）奪取他人財物的，一般以搶奪罪從重處罰。但具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰：……行為人明知其駕駛車輛強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，仍然強行奪取并放任造成財物持有人輕傷以上后果的?！边@一解釋的精神實際上也應(yīng)當(dāng)適用于以駕駛車輛以外的其他具有較大的人身危險性的手段實施的搶奪案件，即以會造成他人傷亡后果的手段奪取他人財物的，應(yīng)當(dāng)以行為人對該傷亡后果的主觀罪過形態(tài)與人身侵害的程度來確定其行為性質(zhì)：一是對傷亡后果的態(tài)度。對造成他人傷亡持間接故意態(tài)度的，即明知其強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，仍然強行奪取并放任造成財物持有人輕傷以上后果，以搶劫罪論處；如果對造成他人傷亡持過失態(tài)度的，即明知其強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，但輕信能夠避免仍然強行奪取并造成財物持有人傷亡后果，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見其強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果但卻沒有預(yù)見，強行奪取并造成財物持有人傷亡后果的，以搶奪罪論處。二是人身侵害的程度。根據(jù)該解釋的規(guī)定，雖然行為人明知其強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，仍然強行奪取并放任造成財物持有人“輕傷”以上后果的才以搶劫罪論處，如果只造成輕微傷或者未造成任何傷害的，仍然只能以搶奪罪論處?？傊?，仍然應(yīng)當(dāng)堅持傳統(tǒng)的盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：盜竊即“秘密竊取”，是指行為人采取自認(rèn)為不會被財物的所有人、保管人、經(jīng)手人察覺的方法，將財物非法占有的行為；搶奪是指以不使用暴力、脅迫等強制方法，公然奪取他人財物的行為。

　　 （二）準(zhǔn)確理解兩個司法解釋對“攜帶兇器”界定的表述差異

　　 2013年4月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）將“攜帶兇器”界定為：“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械”。2000年11月7日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶劫解釋》）將“攜帶兇器”界定為：“隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，或者為了實施犯罪而攜帶其他器械”。經(jīng)仔細(xì)比對可以發(fā)現(xiàn)，二者存在三大差異：

　　 1.“隨身攜帶”與“攜帶”?！稉尳俳忉尅吩诮忉尅皵y帶兇器”之“攜帶”時，特意在其前增加了“隨身”二字。而《盜竊解釋》在解釋“攜帶兇器”之“攜帶”時，則刪去了“隨身”二字。司法解釋制定者的意圖何在？筆者認(rèn)為，這種修改的原因不外乎兩種可能：第一，顯示兩者的攜帶含義范圍不同，攜帶兇器搶奪之“攜帶”僅限于隨身攜帶；而攜帶兇器盜竊之“攜帶”除了隨身攜帶之外，還包括非隨身攜帶。第二，二者含義相同。《搶劫解釋》中所特別注明的“隨身”二字屬于非限定性的修飾副詞，即不具有限定被修飾的“攜帶”之含義范圍的功能，質(zhì)言之，“隨身”二字可有可無。筆者認(rèn)為第二種可能性更大。如前所述，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“攜帶”是指隨身帶著。這就說明“隨身性”是攜帶的題中應(yīng)有之義，不存在隨身攜帶和非隨身攜帶的區(qū)分?！稉尳俳忉尅肥褂谩半S身攜帶”無非是強調(diào)攜帶的隨身性以免司法人員誤解，《盜竊解釋》出于文字表述的簡潔而刪除“隨身”二字，并非意圖改變攜帶的含義范圍。在司法實踐中需要注意的是，不要將攜帶的“隨身性”作過于狹窄的理解，即不能將“隨身性”理解為“貼身性”。貼身，是指所攜帶的物品與攜帶人的身體直接接觸或者其承載物與攜帶人的身體直接接觸，例如手持、置于隨身穿著的衣服的口袋或置于隨身所背的書包內(nèi)。筆者認(rèn)為，隨身自然包括貼身，但不限于貼身，還應(yīng)當(dāng)包括行為時其自身或者其承載物雖然不直接接觸攜帶人的身體但處于行為人舉手投足可及范圍內(nèi)的其事前有意放置的器械。例如，行為人攜帶有一把水果刀在外套中，到達(dá)犯罪現(xiàn)場后，因天氣熱，將衣服脫下放在一旁，然后開始搬運所盜物品。后來行為人將外套及水果刀遺忘在現(xiàn)場。該案中，雖然在行為人實行盜竊的過程中，水果刀及其載體（外套）并未直接接觸行為人的身體，但屬于其事先放置并處于其舉手投足可及的范圍內(nèi)，因而只要其是出于實施違法犯罪的目的而攜帶的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”。實踐中還有騎自行車、三輪車或者開機動車去盜竊，管制刀具或者普通刀具放在車上，行為人離開車輛去實行盜竊的案件。筆者認(rèn)為，這種情況能否認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”，要區(qū)分是否屬于國家禁止個人攜帶的刀具：第一，如果是管制刀具的，要看車輛所?？康牡攸c離現(xiàn)場的距離，如果車輛就?？吭诂F(xiàn)場，行為人舉手投足就能拿到刀具的，可以認(rèn)定為攜帶兇器盜竊；如果距離現(xiàn)場較遠(yuǎn)的，不足以對他人的人身安全構(gòu)成威脅，不能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。第二，如果是普通刀具的，除了要看車輛?？奎c離現(xiàn)場的距離之外，還要查明該刀具是否行為人事先出于實施違法犯罪目的而有意放置，如果不是有意事先放置的，即使停靠在現(xiàn)場，也不能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。

　　 2.“為了實施犯罪”與“為了實施違法犯罪”的理解。對國家禁止個人攜帶的器械之外的其他器械是否屬于兇器的范圍，《盜竊解釋》和《搶劫解釋》都從主觀用途上進(jìn)行了限制解釋，但限制解釋的措辭有細(xì)微的差異：《搶劫解釋》用的是“為了實施犯罪”而攜帶的表述，而《盜竊解釋》用的是“為了實施違法犯罪”攜帶的表述。具體而言，《搶劫解釋》限于“犯罪目的”，而《盜竊解釋》擴大為“違法犯罪目的”。筆者認(rèn)為，《盜竊解釋》的表述方法更為科學(xué)。因為違法和犯罪的界限的區(qū)分具有很強的專業(yè)性，包括犯罪行為人在內(nèi)的一般人難以作準(zhǔn)確地區(qū)分。換言之，對于被刑法類型化的行為而言，違法性認(rèn)識難以從程度上作出更為精細(xì)的區(qū)分，即難以進(jìn)一步區(qū)分一般違法性認(rèn)識和刑事違法性認(rèn)識?！稉尳俳忉尅返谋硎鲞^于狹窄，如果行為人堅稱是出于實施一般違法行為并非犯罪行為的目的而攜帶器械，可能會給司法認(rèn)定帶來困難。

　　 3.“足以危害他人人身安全”的理解。相比《搶劫解釋》而言，《盜竊解釋》在對攜帶其他器械進(jìn)行限制解釋時，除了從主觀用途上進(jìn)行限制之外，還增加了“足以危害他人人身安全”這一表述。如何理解司法解釋的這一變化？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面：（1）“足以危害他人人身安全”這一限定是否單獨適用于“攜帶兇器盜竊”，而不適用于“攜帶兇器搶奪”？筆者認(rèn)為，《盜竊解釋》的這一新增表述不是對“兇器”的范圍作進(jìn)一步的限定，只是特別指明兇器“足以危害他人人身安全”的本質(zhì)屬性。如前所述，兇器是指打人或者殺人用的器具，這已經(jīng)很明確地說明“足以危害他人人身安全”是兇器的本質(zhì)屬性，一種器械如果不“足以危害他人人身安全”的，也就不可能成為兇器。質(zhì)言之，司法解釋制定者之所以新增“足以危害他人人身安全”的表述，只是為了提醒司法人員注意而強調(diào)兇器的本質(zhì)特征。這類似于《搶劫解釋》對“隨身”的強調(diào)表述。“攜帶兇器搶奪”的認(rèn)定中，其他器械也必須具有“足以危害他人人身安全”性質(zhì)。（2）“足以危害他人人身安全”就是指具有“人身侵害危險”。具體又有兩個需要注意的層面：第一，采取抽象危險標(biāo)準(zhǔn)還是具體危險標(biāo)準(zhǔn)？如前所述，危險存在具體危險和抽象危險的區(qū)分。筆者贊同具體危險認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理由如前文，茲不贅述。第二，采取客觀危險標(biāo)準(zhǔn)還是主客觀相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取主客觀相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)。即不但要確定器械是否具有被用于侵害他人人身的客觀現(xiàn)實性，還要分析攜帶人主觀上是否具有將該器械用于侵害他人人身的意圖。如果攜帶人根本就沒有將其用于侵害他人人身的意圖的，即使其具有可導(dǎo)致人身傷害的客觀屬性也不能認(rèn)定為兇器。

作者：陳志軍，中國人民公安大學(xué)

來源：《法學(xué)》2013年第8期