律師辦理醫(yī)療糾紛案件操作指引修訂版(2018)

　　(本指引于2014年11月9日上海市律協(xié)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過)

　　第一章 前 言

　　第一條 為指導(dǎo)律師依法履行職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平與正義，規(guī)范律師代理醫(yī)療糾紛案件中的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中國人民共和國民法總則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國律師法》及醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)等，制訂本操作指引。

　　本指引非強(qiáng)制性規(guī)定，僅供上海律師在醫(yī)療糾紛案件中代理患方或醫(yī)方時參考和借鑒。

　　第二條 律師代理當(dāng)事人處理醫(yī)療糾紛，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)接受司法行政部門以及律師協(xié)會的監(jiān)督、指導(dǎo)。

　　本操作指引所指的當(dāng)事人，包括患方(患者及其近親屬)和醫(yī)方。

　　第三條 醫(yī)患糾紛涵蓋面廣，泛指發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者及家屬之間發(fā)生的各種民事糾紛，包括醫(yī)療糾紛和醫(yī)患之間其他民事糾紛。

　　本操作指引所指的醫(yī)療糾紛，是指患方認(rèn)為醫(yī)方在診療護(hù)理過程中存在醫(yī)療過錯，并導(dǎo)致不良后果的發(fā)生，要求醫(yī)方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任(醫(yī)療損害責(zé)任)而產(chǎn)生的糾紛。

　　醫(yī)療損害責(zé)任涵蓋因醫(yī)療技術(shù)過失、醫(yī)療產(chǎn)品缺陷、醫(yī)療管理過錯或侵犯患者知情同意權(quán)等而引起，目前尚在學(xué)理探討階段，但細(xì)分醫(yī)療損害責(zé)任值得律師辦案時借鑒參考。

　　第二章 案件咨詢

　　第四條 律師接受當(dāng)事人委托前可以提供咨詢法律服務(wù)，審查該案是否具備受理條件：

　　(一)是否存在醫(yī)患關(guān)系;

　　(二)是否發(fā)生人身或財產(chǎn)損害結(jié)果;

　　(三)在醫(yī)療活動中是否存在違法、違規(guī)或違約行為;

　　(四)醫(yī)療產(chǎn)品是否存在缺陷;

　　(五)違法、違規(guī)、違約行為以及產(chǎn)品缺陷是否和損害后果之間有因果關(guān)系;

　　(六)訴訟時效;

　　(七)確認(rèn)當(dāng)事人主體資格。

　　第五條 確立醫(yī)患關(guān)系通常根據(jù)患者就診的掛號憑證、病歷、醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，或者與就診相關(guān)的其他資料。

　　第六條 人身損害結(jié)果包括暫時性的人身損害及永久性的人身損害;代理律師應(yīng)當(dāng)審查有什么證據(jù)可以證明患者發(fā)生了人身損害結(jié)果(如果醫(yī)療尚未終結(jié)，損害結(jié)果尚不能確定，可以保留訴權(quán)，待損害結(jié)果可以量化的時候另行起訴。)

　　第七條 律師依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，全面分析當(dāng)事人是否有違反上述規(guī)定的行為;醫(yī)患雙方有協(xié)議的，律師還可以審查是否有違約行為;代理醫(yī)療機(jī)構(gòu)的律師，可以審查患者是否有不配合診斷、治療、護(hù)理的行為。

　　第八條 醫(yī)療損害賠償糾紛案件的訴訟時效為1年，知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害為起算點。律師應(yīng)當(dāng)充分把握知道或者應(yīng)當(dāng)知道的涵義。違約之訴的訴訟時效為3年。

　　第九條 律師提供咨詢法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人提供的案件線索及證據(jù)材料：

　　案件線索包括但不限于醫(yī)療糾紛發(fā)生時的診療經(jīng)過、既往病史、家族史、醫(yī)療收費(fèi)及其它與案件有關(guān)的重要信息情況;

　　證據(jù)范圍包括但不限于就診資料(包括門急診、住院病史，各種檢驗申請單，醫(yī)藥費(fèi)清單，注射證明，外配處方等)、糾紛有關(guān)的現(xiàn)場實物(藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑、血液及血制品等)、護(hù)理證明、誤工及收入證明、交通費(fèi)單據(jù)、住宿費(fèi)單據(jù)、撫養(yǎng)/贍養(yǎng)/扶養(yǎng)證明、傷殘用具證明、身份及親屬關(guān)系證明等。

　　第十條 律師在患方當(dāng)事人無法提供相關(guān)證據(jù)時，可以指導(dǎo)其取得和保存上述相關(guān)證據(jù)材料。

　　律師可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人復(fù)印、封存相關(guān)病史資料，并熟悉復(fù)印的范圍，封存的程序。

　　如案件疑似輸液、輸血、醫(yī)療器械、消毒藥劑等引起不良后果的，可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人對現(xiàn)場實物進(jìn)行封存。

　　患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議的，應(yīng)當(dāng)在患者死亡后48小時內(nèi)進(jìn)行尸檢;具備尸體凍存條件的，可以延長至7日。尸檢應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字。律師可以分析尸檢的必要性以及告知當(dāng)事人尸檢的程序。律師可以參與觀察尸體解剖過程。

　　第十一條 律師確認(rèn)當(dāng)事人主體資格時，對于患方，可以核實患者或其近親屬身份證原件以及親屬關(guān)系證明;對于醫(yī)方，可以核實醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證以及法定代表人身份證明。

　　第三章 接受委托

　　第十二條 簽訂聘請律師合同時應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　(一)風(fēng)險告知

　　醫(yī)療糾紛案件專業(yè)性強(qiáng)、涉及多學(xué)科知識，訴訟環(huán)節(jié)多、審理時間長，訴訟結(jié)果與醫(yī)療過錯、因果關(guān)系、傷殘等級、營養(yǎng)護(hù)理休息期限、醫(yī)療依賴等多種鑒定相關(guān)，因而存在訴訟風(fēng)險。同時，醫(yī)療損害沒有懲罰性賠償，訴訟成本相對較高。律師在受理案件時應(yīng)當(dāng)通過制作談話筆錄或與當(dāng)事人在《聘請律師合同》中訂立相應(yīng)條款，履行風(fēng)險告知義務(wù)，風(fēng)險告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含案情經(jīng)過、可能結(jié)果、意外情況、費(fèi)用構(gòu)成等。

　　(二)律師費(fèi)收取方式

　　律師提供法律咨詢或案件代理服務(wù)，可以參照 2017年 月1日 施行的《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》收取律師費(fèi)。

　　(三)律師代理事項：醫(yī)療糾紛案件委托代理合同有其特殊性，一般分為全過程事務(wù)委托代理合同和專項事務(wù)委托代理合同。

　　專項事務(wù)委托代理包括但不限于：

　　1. 代為出具《醫(yī)療案件個案分析咨詢報告》;

　　2. 代為調(diào)查、取證;

　　3. 代為復(fù)印、封存病歷資料或?qū)嵨锓獯娌⑻岢鱿嚓P(guān)鑒定申請;

　　4. 代為提起尸體解剖申請和觀察尸檢過程;

　　5. 代為參與鑒定(包括提交陳述意見或答辯書、爭議要點、選擇鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定專家、參加鑒定聽證會等);

　　6. 參與并指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商;

　　7. 參與并指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行人民調(diào)解或行政調(diào)解;

　　8. 代為出席庭審、發(fā)表代理意見;

　　9. 代為申請執(zhí)行。

　　律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人保持良好的溝通，及時將案件進(jìn)展反饋當(dāng)事人。

　　另外，律師在發(fā)現(xiàn)以下行為時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人法律后果：

　　(1) 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)焚燒紙錢、擺設(shè)靈堂、擺放花圈、私拉橫幅、違規(guī)停尸、聚眾滋事、圍堵大門或者重要出入口影響人員正常進(jìn)出;

　　(2) 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)尋釁滋事;

　　(3) 沖擊或者占據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)辦公、診療場所;

　　(4) 非法攜帶易燃、易爆危險物品或者管制器具進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu);

　　(5) 侮辱、威脅、恐嚇、故意傷害醫(yī)務(wù)人員或者限制醫(yī)務(wù)人員人身自由，或者威脅其他人員人身安全的行為;

　　(6) 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)故意損毀或者盜竊、搶奪公私財物;

　　(7) 阻撓將尸體移放太平間或者殯儀館;

　　(8) 其他擾亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常秩序的行為。

　　第十三條 醫(yī)療糾紛案件涉及醫(yī)療專業(yè)知識，當(dāng)事人可聘請專業(yè)人士作為專家輔助人協(xié)助解決有關(guān)專業(yè)問題。當(dāng)事人要求代為聘請專家輔助人的，律師事務(wù)所在具備條件的情況下，應(yīng)接受委托簽訂相關(guān)合同。

　　第十四條 律師在接受當(dāng)事人委托后，可以從以下幾個方面對案件進(jìn)行審查或處理：

　　(一) 代理患方：

　　1. 初步分析案由

　　(1) 分析案情屬于侵權(quán)之訴還是違約之訴;

　　(2) 如果屬于醫(yī)療損害侵權(quán)之訴，初步確定細(xì)分案由。

　　2. 是否有應(yīng)當(dāng)及時處理的事項，例如：

　　(1) 是否應(yīng)當(dāng)復(fù)印、封存病歷：如有必要，律師可以對當(dāng)事人進(jìn)行指導(dǎo)或代理;

　　(2) 是否應(yīng)當(dāng)封存實物：如有必要，律師可以及時指導(dǎo)或代理封存，封存后，如有必要進(jìn)行檢驗，應(yīng)當(dāng)及時申請檢驗;

　　(3) 是否應(yīng)當(dāng)尸檢：如有必要，律師可以指導(dǎo)當(dāng)事人同意或主動提出尸檢;

　　(4) 是否應(yīng)當(dāng)中止訴訟時效：如有必要，律師可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人采取相應(yīng)措施。

　　3. 審查病歷等資料在形式上和內(nèi)容上是否存在不符合《侵權(quán)責(zé)任法》及《病歷書寫基本規(guī)范》等規(guī)定的情形，例如：

　　(1) 病歷不完整，存在隱匿或銷毀可能的;

　　(2) 病歷存在偽造、篡改可能的;

　　(3) 重要病歷記載與事實不符的，或記載內(nèi)容相互矛盾的;

　　(4) 告知內(nèi)容沒有書面記錄的;

　　(5) 非經(jīng)治醫(yī)生、護(hù)士書寫或無簽名的;

　　(6) 影像資料記載的姓名、攝像時間與患者實際情況不一致的;

　　(7) 病理送檢申請單、病理切片、檢驗報告互相矛盾的。

　　4. 審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否存在違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》等醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)的情況，例如：

　　(1) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)不具備《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或超范圍執(zhí)業(yè)的;

　　(2) 醫(yī)務(wù)人員不具備相關(guān)資質(zhì)的;

　　(3) 對急診患者、病?；颊叽嬖诰芙^診治或延誤診治的;

　　(4) 對病情需要轉(zhuǎn)院的患者拒絕轉(zhuǎn)院，或轉(zhuǎn)院不符合規(guī)范的;

　　(5) 存在過度檢查的;

　　(6) 存在不當(dāng)?shù)氖褂盟幬锘蜥t(yī)療器械的。

　　5. 審查診療階段醫(yī)方是否存在疏于履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)的違規(guī)行為，例如：

　　(1) 未詳細(xì)詢問病史及必要檢查就得出診斷的;

　　(2) 未對檢驗提示的異常情況作病因鑒別檢查就得出診斷的;

　　(3) 患者病情需要留院觀察未予留院觀察的;

　　(4) 對病情復(fù)雜或危重患者未按規(guī)定請示上級醫(yī)生或未及時安排院內(nèi)院外會診的，或會診未及時進(jìn)行的;

　　(5) 護(hù)理人員沒有按照護(hù)理規(guī)范、常規(guī)要求進(jìn)行護(hù)理觀察的;

　　(6) 用藥不當(dāng)：如違反《中華人民共和國藥典》，藥品使用說明書或臨床用藥原則;濫用抗生素;違規(guī)使用麻醉藥品、精神藥品等;

　　(7) 麻醉不當(dāng)：如麻醉前對病情評估不足影響手術(shù)效果的;麻醉前、麻醉期間用藥不當(dāng)?shù)?麻醉方式選擇不當(dāng)?shù)?麻醉蘇醒期治療、護(hù)理不當(dāng)?shù)?

　　(8) 手術(shù)不當(dāng)：如適應(yīng)癥、禁忌癥、手術(shù)時機(jī)掌握不當(dāng)，手術(shù)違反相應(yīng)手術(shù)操作規(guī)程，并發(fā)癥的防范與處置不當(dāng)?shù)?

　　(9) 術(shù)后治療、護(hù)理不當(dāng);

　　(10) 使用實驗性藥物或診療方法，沒有依法充分說明風(fēng)險、履行告知義務(wù)的;

　　(11) 病?；颊叩募本炔环霞本仍瓌t的。

　　6. 審查是否有侵犯患者隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、知情同意權(quán)并導(dǎo)致患者損害的行為;

　　7. 審查是否存在醫(yī)療管理上的缺陷：例如各科室協(xié)調(diào)障礙導(dǎo)致延誤診治等;

　　8. 審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用的藥品、醫(yī)療器械、血液及血制品等是否具備合法來源，是否可能存在產(chǎn)品缺陷;

　　9. 審查違約之訴中醫(yī)方的違約行為，例如：

　　(1) 醫(yī)方是否恰當(dāng)?shù)穆男辛撕贤瑮l款，實現(xiàn)了合同目的;

　　(2) 合同條款是否存在顯失公平;

　　(3) 簽訂合同是否存在重大誤解;

　　(4) 是否存在合同無效的情形;

　　(5) 是否存在格式合同有多種解釋的情況。

　　(二)代理醫(yī)方：

　　1. 患者及其親屬是否存在不配合診斷、治療、護(hù)理等行為，例如：

　　(1) 拒絕接受治療或搶救，自動出院的;

　　(2) 拒絕進(jìn)行必要檢查的;

　　(3) 拒絕在知情同意書上簽字的;

　　(4) 拒絕醫(yī)生留院觀察建議的;

　　(5) 拒絕醫(yī)生轉(zhuǎn)院檢查或治療建議的;

　　(6) 拒絕支付醫(yī)療有關(guān)費(fèi)用的;

　　(7) 對猝死或其他死亡診斷有異議又拒絕進(jìn)行尸體解剖的;

　　(8) 拒絕提供或不如實提供既往病史、家族史、藥物過敏情況的。

　　2. 案件是否具有特殊性，雖患者有損害后果，但醫(yī)方并無過錯的，例如：

　　(1) 患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療;

　　(2) 醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù);

　　(3) 限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。

　　3. 按照患方審查項目對醫(yī)方在診療中的過錯作出評估。

　　第十五條 律師經(jīng)以上全面審核，并征詢當(dāng)事人意見后，依據(jù)過錯程度、損害后果及之間的因果關(guān)系，分析案件主要矛盾，確立代理重點。

　　第四章 代理協(xié)商、調(diào)解和訴訟

　　第十六條 對于醫(yī)患雙方均有協(xié)商意愿的案件，律師可以代理當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商之后達(dá)成協(xié)議，律師應(yīng)當(dāng)審查是否可能導(dǎo)致協(xié)議無效，或被撤銷、變更的情形，協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

　　第十七條 律師在接受案件委托后，可以建議當(dāng)事人通過人民調(diào)解或行政調(diào)解的方式解決糾紛。醫(yī)療機(jī)構(gòu)隸屬于上海地區(qū)的，律師應(yīng)當(dāng)熟悉并依照《上海市醫(yī)患糾紛預(yù)防與調(diào)解辦法》代理醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解。

　　在代理人民調(diào)解過程中，律師應(yīng)當(dāng)與人民調(diào)解員保持良好的溝通，對于案情復(fù)雜，涉及專業(yè)問題分歧很大的情況，可以建議進(jìn)行專家咨詢。

　　第十八條 很多基層法院設(shè)立了訴前調(diào)解程序，并將鑒定納入訴前調(diào)解環(huán)節(jié)，律師可以為當(dāng)事人說明，由當(dāng)事人選擇是否接受訴前調(diào)解。

　　第十九條 起訴及應(yīng)訴

　　1. 責(zé)任競合：醫(yī)療糾紛案件，患方可以選擇提起醫(yī)療損害責(zé)任侵權(quán)之訴或醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同違約之訴。一般情況下，患方選擇侵權(quán)之訴為多。但律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況來確定案由的選擇。

　　2. 訴訟請求參見第六章“賠償”。

　　3. 根據(jù)案件事實及證據(jù)審查情況書寫民事起訴狀、編排證據(jù)目錄。

　　4. 遞交訴狀時應(yīng)一并提交證據(jù)目錄、賠償計算依據(jù)、相關(guān)司法鑒定申請，如果案件涉及重要證據(jù)，而當(dāng)事人及律師無法自行取得的，律師應(yīng)一并提交證據(jù)調(diào)查申請。

　　5. 醫(yī)方的抗辯事由通常有：

　　(1) 醫(yī)患雙方未形成醫(yī)療合同;

　　(2) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員沒有過錯，符合法律法規(guī)和診療規(guī)范、常規(guī);

　　(3) 醫(yī)方的醫(yī)療行為具有免責(zé)事由;

　　(4) 患者的損害結(jié)果與醫(yī)療行為沒有因果關(guān)系。

　　第二十條 舉證

　　(一) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任

　　代理醫(yī)方的律師應(yīng)當(dāng)審核醫(yī)患關(guān)系是否存在且是否超過訴訟時效，如果醫(yī)患關(guān)系存在且未超過訴訟時效，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提供住院病史、封存材料等由醫(yī)院保管的與案件有關(guān)的診療資料，并依據(jù)法院的安排，決定是否申請醫(yī)療損害鑒定。

　　醫(yī)方起訴患方違約，應(yīng)當(dāng)就合同成立、履行、患方違約以及醫(yī)方損害結(jié)果進(jìn)行舉證。

　　(二) 患方舉證責(zé)任

　　患方如果提出侵權(quán)之訴，代理律師應(yīng)當(dāng)就存在醫(yī)患關(guān)系、存在人身損害及損害結(jié)果涉及經(jīng)濟(jì)賠償范圍、數(shù)額等進(jìn)行舉證，在是否存在醫(yī)療過錯及醫(yī)療過錯與損害后果之間是否存在因果關(guān)系方面，依據(jù)法院的安排決定是否申請醫(yī)療損害鑒定。 對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，代理律師應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)品存在缺陷、缺陷產(chǎn)品與損害結(jié)果存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證，必要時申請司法鑒定。

　　能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：

　　(1) 違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;

　　(2) 隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;

　　(3) 偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

　　在推定過錯的情況下，對于因果關(guān)系的舉證責(zé)任，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確規(guī)定由醫(yī)方還是患方來承擔(dān)。

　　患方提出合同之訴，代理律師可以就合同有效、損害結(jié)果、醫(yī)方違約以及違約與損害結(jié)果存在因果關(guān)系方面提供證據(jù)。

　　第二十一條 證據(jù)交換

　　(一)代理醫(yī)療機(jī)構(gòu)

　　1. 在完成醫(yī)方的舉證后，還應(yīng)當(dāng)全面審核患方提供的病史資料，尤其是涉及案件重要事實的外院病史，例如：病史能否證明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等;

　　2. 應(yīng)當(dāng)對所發(fā)生的費(fèi)用是否有單據(jù)證明，單據(jù)形式是否符合規(guī)定，單據(jù)內(nèi)容是否與本案有關(guān)等發(fā)表意見。

　　(二)代理患方

　　1. 如果病史已經(jīng)封存，應(yīng)當(dāng)核對封存袋封面是否系原始封存狀態(tài);

　　2. 拆封病歷后，核對已經(jīng)復(fù)印的病史資料與原件是否一致，包括頁數(shù)以及病歷內(nèi)容等;

　　3. 要求復(fù)印醫(yī)方訴前未提供的病歷;

　　4. 基于病史資料由醫(yī)方形成并保管，故在雙方發(fā)生爭議后，患方代理律師應(yīng)當(dāng)重視病史資料的質(zhì)證。

　　第二十二條 病歷是醫(yī)療糾紛案件中的主要證據(jù)，但不是唯一證據(jù)，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)或代理當(dāng)事人在必要時收集其他證據(jù)并在證據(jù)交換時提供。

　　第二十三條 對于需要證人出庭作證的案件，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)或代理當(dāng)事人提出申請、并掌握質(zhì)證程序和技巧。

　　第二十四條 司法鑒定(見第五章)。

　　第二十五條 法院委托鑒定前，律師根據(jù)案情提出相應(yīng)申請，例如：

　　(一)應(yīng)當(dāng)確定合法、真實、有效的材料作為鑒定的檢材范圍;

　　(二)重要證據(jù)缺失或系偽造，影響案件事實查明的，影響鑒定客觀、公正進(jìn)行的;

　　(三)案件事實具有特殊性，需要法院在委托事項中專門注明的。

　　第二十六條 不能進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的情形：

　　(一)不能提供病史資料的;

　　(二)病史資料不全，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為無法鑒定的;

　　(三)主要病史資料不真實，鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定的;

　　(四)法院認(rèn)為無法鑒定的。

　　第二十七條 質(zhì)證司法鑒定意見，包括但不限于：

　　(一)鑒定書依據(jù)的檢材(主要是病史資料)是否真實、合法;

　　(二)鑒定程序是否合法(如違反回避規(guī)定、鑒定專家組成);

　　(三)鑒定認(rèn)定的診療事實是否與本案病史資料(包括門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、檢驗報告、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄等病歷資料)相矛盾;

　　(四)鑒定分析意見是否違反法律法規(guī)，診療規(guī)范、常規(guī)，護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等，是否存在自行矛盾，是否違背客觀常識等;

　　(五)必要時，可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢;

　　(六)必要時，及時向人民法院提出補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、再次鑒定的申請。

　　第二十八條 代理律師在法庭辯論中，應(yīng)當(dāng)綜合本案的客觀證據(jù)，結(jié)合醫(yī)學(xué)科學(xué)理論和診療規(guī)范等，對鑒定報告發(fā)表針對性意見。

　　第五章 鑒定

　　第二十九條 醫(yī)療糾紛案件可能會涉及到的鑒定種類很多，如文書鑒定、醫(yī)療損害鑒定、傷殘等級鑒定、三期(營養(yǎng)、護(hù)理、休息期限)鑒定等。

　　第三十條 鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員的選擇

　　鑒于醫(yī)療糾紛案件的鑒定目前我國還存在二元化現(xiàn)象，律師應(yīng)當(dāng)參照各地方高院的具體規(guī)定選擇鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員。對于應(yīng)當(dāng)回避的鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員，律師應(yīng)當(dāng)及時提出。

　　第三十一條 鑒定受理后的程序(以醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定為例，其他機(jī)構(gòu)組織的醫(yī)療損害鑒定可參照進(jìn)行)

　　(一)書寫鑒定陳述書和答辯書

　　1. 根據(jù)現(xiàn)有的病史資料和客觀事實對診療過程進(jìn)行描述;

　　2. 根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章、診療常規(guī)等規(guī)范，結(jié)合診療事實，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在的過錯進(jìn)行陳述，或?qū)︶t(yī)療機(jī)構(gòu)不存在過錯進(jìn)行答辯，陳述(答辯)時注意抓住與損害后果有關(guān)的主要矛盾;

　　3. 根據(jù)陳述意見，整理一份內(nèi)容簡單、概括性強(qiáng)的爭議要點。

　　(二)鑒定人員(鑒定專家)的組成

　　1. 專家組的專業(yè)構(gòu)成一般由鑒定機(jī)構(gòu)確定;

　　2. 如鑒定機(jī)構(gòu)對案件所需的專業(yè)類別未考慮，律師可以提出建議;

　　3. 涉及死因、傷殘等級鑒定的，律師可提出抽取法醫(yī)參加專家鑒定組;

　　4. 可能影響公正鑒定的鑒定人員，律師可以提出回避申請。

　　(三)鑒定聽證會的召開

　　1. 患方或代理律師依據(jù)事實和醫(yī)療規(guī)范陳述診療過程及存在的過錯;

　　2. 醫(yī)方或代理律師進(jìn)行答辯;

　　3. 鑒定人員與當(dāng)事人進(jìn)行提問與回答;

　　4. 陳述及回答問題時，律師應(yīng)當(dāng)依照事實和醫(yī)學(xué)規(guī)范，尊重鑒定人，有理有節(jié)，并避免發(fā)生沖突。

　　第六章 賠償

　　第三十二條 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至三十條確定賠償項目：

　　(一)醫(yī)療費(fèi)：根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定?？祻?fù)費(fèi)等其他后續(xù)醫(yī)療費(fèi)，根據(jù)醫(yī)療證明或鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以一并主張。

　　(二)誤工費(fèi)：按照實際減少的收入計算，如果患者有固定收入，除單位出具工資發(fā)放證明以外，對于個人收入有納稅記錄的，需要提供納稅證明。無固定收入的，按照近三年的平均收入計算;或參照上一年度職工平均工資計算。

　　(三)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：按照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計算。

　　(四)護(hù)理費(fèi)：護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計算;護(hù)理人員沒有收入的或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。

　　(五)交通費(fèi)：按照患者及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費(fèi)用計算。實際必需的交通費(fèi)用計算，憑據(jù)支付，也可以請求法院酌定。

　　(六)營養(yǎng)費(fèi)：根據(jù)患者傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)的意見決定。

　　(七)殘疾賠償金：根據(jù)傷殘等級，按照受訴法院上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入計算，自定殘之日起按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;75周歲以上的，按5年計算。

　　(八)殘疾輔助器具費(fèi)：按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

　　(九)喪葬費(fèi)：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資的六個月總額計算。

　　(十)死亡賠償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;75周歲以上的，按5年計算。

　　(十一)精神損害撫慰金：造成殘疾和死亡，或嚴(yán)重人身損害的，可主張。

　　(十二)住宿費(fèi)：按照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計算，憑據(jù)支付。

　　(十三)律師費(fèi);

　　(十四)其他合理、必要費(fèi)用。

　　注：雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的項目，但依據(jù)司法解釋，可以將該筆費(fèi)用計入殘疾賠償金或死亡賠償金，一并主張。

　　第七章 處理醫(yī)療糾紛案件有關(guān)程序說明

　　第三十三條 實物封存與檢驗程序

　　疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)及時共同對“現(xiàn)場實物”進(jìn)行封存，封存應(yīng)當(dāng)粘貼封條，并在騎縫處簽名蓋章，注明日期;封存的“現(xiàn)場實物”由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管(需要冷藏、冷凍、避光、或有其他特殊要求的，醫(yī)方代理律師可以對醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行提示)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向患方出具保管證明;需要檢驗的，應(yīng)當(dāng)由雙方共同指定具備資質(zhì)的檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗;雙方無法共同指定時，由衛(wèi)生行政部門或法院指定。

　　第三十四條 電子病歷的復(fù)印、封存

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)受理復(fù)印或者復(fù)制電子病歷資料申請后，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)務(wù)人員按規(guī)定時限完成病歷后方予提供。

　　依法需要封存電子病歷時，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場的情況下鎖定電子病歷并制作完全相同的紙質(zhì)版本供封存，封存的紙質(zhì)病歷資料由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管。復(fù)印或者復(fù)制的病歷資料經(jīng)申請人核對無誤后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在電子病歷紙質(zhì)版本上加蓋證明印記，或提供已鎖定不可更改的病歷電子版。

　　未經(jīng)授權(quán)，任何單位和個人不得擅自調(diào)閱、復(fù)制電子病歷。

　　第三十五條 病史資料復(fù)印和封存程序

　　依法需要封存病歷時，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其委托代理人、患者或者其代理人在場的情況下，對病歷共同進(jìn)行確認(rèn)，及時簽封病歷原件或復(fù)制件。

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以申請封存病歷，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知患者或者其代理人共同實施病歷封存;但患者或者其代理人拒絕或者放棄實施病歷封存的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以在公證機(jī)構(gòu)公證的情況下，對病歷進(jìn)行確認(rèn)，由公證機(jī)構(gòu)簽封病歷復(fù)制件。

　　第三十六條 尸體解剖程序

　　當(dāng)事人不能確定死因或?qū)λ酪蛴挟愖h的，當(dāng)事人應(yīng)在患者死亡后48小時內(nèi)向可以承擔(dān)醫(yī)療爭議的尸檢機(jī)構(gòu)提出尸體解剖申請，拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔(dān)責(zé)任。尸檢申請由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字，死者近親屬不同意尸檢的，應(yīng)當(dāng)有書面簽字記錄;拒絕簽字的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以邀請公證機(jī)構(gòu)對拒絕簽字的情況進(jìn)行公證。

　　第三十七條 司法文檢鑒定程序

　　病史資料或其他證據(jù)有偽造、涂改、添加或其它違反《病歷書寫基本規(guī)范》的，律師可以代理或指導(dǎo)當(dāng)事人向法院提起司法文檢鑒定申請。文檢鑒定項目一般包括：簽名筆跡鑒定、是否連續(xù)書寫筆跡鑒定、文書形成時間鑒定等。

　　本指引由上海市律師協(xié)會醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會起草，其目的是為律師辦理醫(yī)療糾紛案件提供借鑒和經(jīng)驗，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師事務(wù)所和律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

　　附：醫(yī)療糾紛案件常用法律法規(guī)

　　1. 中華人民共和國民事訴訟法

　　2. 中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法

　　3. 中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法

　　4. 中華人民共和國傳染病防治法

　　5. 中華人民共和國藥品管理法(2015年修改)

　　6. 全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 (2015年修正)

　　7. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例 (2016年修正)

　　8. 醫(yī)療事故處理條例

　　9. 血液制品管理條例 (2016年修訂)

　　10. 中華人民共和國中醫(yī)藥條例

　　11. 中華人民共和國藥品管理法實施條例(2016年修訂)

　　12. 麻醉藥品和精神藥品管理條例 (2016年修改)

　　13. 護(hù)士條例

　　14. 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋

　　15. 最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任

　　16. 最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定

　　17. 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定

　　18. 最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 (2016年修正)

　　19. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定

　　20. 病歷書寫基本規(guī)范

　　21. 電子病歷基本規(guī)范(試行)

　　22. 醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法(2016年修正)

　　23. 醫(yī)療用毒性藥品管理辦法

　　24. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則 (2017年修正)

　　25. 處方管理辦法 (試行)

　　26. 消毒管理辦法 (2017年修正)

　　27. 醫(yī)院感染管理辦法

　　28、醫(yī)療機(jī)構(gòu)門急診醫(yī)院感染管理規(guī)范(2018.11.1實施WS/T 591—2018)

　　29. 中華人民共和國母嬰保健法(2017年修正)

　　30. 醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)

　　31. 臨床輸血技術(shù)規(guī)范

　　32. 藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范 (正在修訂)

　　33. 醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定

　　34. 司法鑒定程序通則(2016年修訂)

　　35. 衛(wèi)生部關(guān)于對執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師行醫(yī)有關(guān)問題的批復(fù)

　　36. 衛(wèi)生部關(guān)于取得醫(yī)師資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的人員開展醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動有關(guān)問題的批復(fù)

　　37. 衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動有關(guān)問題的批復(fù)

　　38. 外國醫(yī)師來華短期行醫(yī)暫行管理辦法 (2016年修正)

　　39. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)口腔診療器械消毒技術(shù)操作規(guī)范

　　40. 醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例 (2017年修訂)