現(xiàn)行《合同法》并未對預(yù)約合同予以明定，關(guān)于預(yù)約合同的相關(guān)規(guī)定。

僅散見于《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）等司法解釋之中，這些司法解釋層面的零星規(guī)定，對預(yù)約違約的賠償范圍均未作明確。不過，新近頒布的《民法典》在合同編通則部分對預(yù)約合同進(jìn)行規(guī)定，這在一定程度上彌補(bǔ)了缺陷，但就預(yù)約合同的性質(zhì)及違約賠償范圍仍未作進(jìn)一步明確。立法上的不明晰，造成實(shí)務(wù)中對預(yù)約合同的性質(zhì)各方認(rèn)識不一，對預(yù)約合同違約的賠償尺度更難以把握，關(guān)于預(yù)約合同的主要爭點(diǎn)是：

1、不履行預(yù)約義務(wù)的法律性質(zhì)；

2、不履行預(yù)約義務(wù)的賠償范圍；

3、“機(jī)會利益”是否值得保護(hù)？

4、具備本約主要條款的預(yù)約能否視為本約，并主張“可得利益”？

5、具備本約主要條款的預(yù)約能否主張期待利益？

本系列文章旨在對上述預(yù)約合同的爭點(diǎn)命題作系統(tǒng)述評，以期給法律實(shí)務(wù)及法官裁判提供恰當(dāng)指引。

1我國預(yù)約合同立法沿革

關(guān)于預(yù)約合同的相關(guān)法律、司法解釋，可追溯至《商品房買賣解釋》，該《解釋》第四條做如下規(guī)定：

出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

在該《解釋》出臺前，實(shí)務(wù)中傾向于不將預(yù)約合同視為正式的合同，由此導(dǎo)致對于預(yù)約違約常常無需承擔(dān)賠償責(zé)任。此條規(guī)定，打破了上述局面。尤其值得稱道的是，該條規(guī)定對預(yù)約違約和本約違約作了界分。一般而言，本約違約僅考慮違約的后果，而不考慮違約的原因，但是，預(yù)約違約則不同，如果雙方正常磋商，而無法達(dá)成本約的，很難說哪方違約，故預(yù)約合同的違約需要考量過錯，即可歸責(zé)于一方的原因。

該《解釋》第五條進(jìn)一步規(guī)定：

商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
此條規(guī)定限定了預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約的條件，即預(yù)約合同需具備本約合同的主要內(nèi)容，而且還要一方已履行本約合同的主要義務(wù)。該規(guī)定雖然僅僅針對商品房買賣，但對其他性質(zhì)的合同仍具有參考意義。

除此之外，《買賣合同解釋》也有相關(guān)條款涉及預(yù)約合同，該《解釋》第二條作如下規(guī)定：

當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

該條是關(guān)于預(yù)約合同特征的最早規(guī)定，預(yù)約合同的本質(zhì)特征即為約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同（本約）。對于預(yù)約違約，該條明確規(guī)定可要求承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或主張賠償，但遺憾的是，對預(yù)約合同的賠償范圍以及預(yù)約合同違約賠償和本約合同違約賠償?shù)降子泻萎愅⑽醋鬟M(jìn)一步的明定。

特別值得一提的是，《民法典》合同編總則部分關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定，即《民法典》第四百九十五條：

當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

此條吸納了《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定，并將其歸入到合同編總則中，這意味著，預(yù)約合同的相關(guān)規(guī)定不僅要適用于買賣合同，還應(yīng)當(dāng)適用于其他各類合同，將原先零散規(guī)定于商品房買賣及買賣合同中的預(yù)約合同規(guī)則，統(tǒng)一到合同通編中，這就很好地彌補(bǔ)了立法上的邏輯性和結(jié)構(gòu)性缺陷。但遺憾的是，該條對預(yù)約違約的賠償范圍仍未予明定。

法律對預(yù)約違約性質(zhì)及賠償范圍未作明定，必然會映射為實(shí)務(wù)操作上的尺度不一。
2預(yù)約違約和本約締約過失的競合與分離

鑒于預(yù)約合同的雙重性質(zhì)——既是獨(dú)立的合同，又是本約的先合同，故不履行預(yù)約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任還是承擔(dān)違約責(zé)任，在理論和實(shí)務(wù)中歷來聚訟紛紜。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不履行預(yù)約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。原因在于預(yù)約合同是在本約合同的磋商階段訂立的，是本約成立的其中一個過程，因此不構(gòu)成獨(dú)立的合同。若當(dāng)事人一方不履行預(yù)約所確定的訂立本約的義務(wù)，充其量承擔(dān)本約的締約過失責(zé)任。

在簽訂訂購協(xié)議之后,房產(chǎn)開發(fā)商變更了建設(shè)主體及規(guī)劃設(shè)計,未按約定出售房屋的,應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不履行預(yù)約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)預(yù)約違約責(zé)任。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，預(yù)約合同是獨(dú)立于本約的合同，其獨(dú)立性的依據(jù)在于，預(yù)約和本約指向的標(biāo)的不同，預(yù)約合同在內(nèi)容上雖有可能會涉及本約的主要條款，然而，預(yù)約合同的標(biāo)的和本約明顯不同，它不在于整全地確定本約，而僅指向本約的訂立。故如果一方不履行預(yù)約義務(wù)，應(yīng)按預(yù)約違約處理。
對于預(yù)約的責(zé)任而言，首先需要明確的是，違反預(yù)約的責(zé)任性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)鎿p失而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，雖然其與違反預(yù)約的責(zé)任類似，均以本合同未能有效成立為前提，但前者系一方當(dāng)事人因違反法定的先合同義務(wù)而產(chǎn)生，責(zé)任形式及內(nèi)容亦由法律明確規(guī)定；后者則系一方當(dāng)事人因違反預(yù)約約定的締結(jié)本約的義務(wù)而產(chǎn)生，責(zé)任形式及內(nèi)容均可由當(dāng)事人自行決定。從根本上說，承認(rèn)預(yù)約的獨(dú)立性可以彌補(bǔ)締約過失責(zé)任對當(dāng)事人信賴?yán)姹Ｗo(hù)不足的缺陷。如果說先合同義務(wù)只是規(guī)定了交易雙方最基本的誠信磋商義務(wù)，那么預(yù)約就是進(jìn)一步將雙方的前期談判成果以合同的方式固定下來，體現(xiàn)了雙方更為緊密的信賴關(guān)系。相應(yīng)的，違反預(yù)約的責(zé)任一般要重于締約過失責(zé)任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺了預(yù)約獨(dú)立存在的價值。

我們認(rèn)為，預(yù)約違約和締約過失是交錯存在的，它們之間既存在競合交融的空間，又存在相互界分和偏離的地方。一般而言，鑒于預(yù)約合同的標(biāo)的指向本約的訂立，故可歸責(zé)于一方的原因?qū)е卤炯s無法訂立，顯屬預(yù)約違約。與此同時，預(yù)約顯然又處于訂立本約的準(zhǔn)備和過渡的環(huán)節(jié)，因可歸責(zé)于一方的原因?qū)е卤炯s無法訂立的，顯然又違背了誠實(shí)信用的先合同義務(wù)，構(gòu)成本約的締約過失。因而，一方不履行訂約義務(wù)，從預(yù)約去評價系屬預(yù)約的違約，從本約去評價，顯然違背本約的先合同義務(wù)，系屬締約過失。

當(dāng)然，預(yù)約違約與締約過失也存在相互界分的獨(dú)立存在空間。比如，預(yù)約合同明確約定無法訂立本約合同的，則追究一方的違約責(zé)任。這種無問過錯，只要無法訂立本約，即追究相對方違約責(zé)任的約定，顯然是有效的，其合理性理據(jù)在于：在預(yù)約合同到本約合同的過渡的過程中，存在一個排他性磋商期，在這一磋商期內(nèi)，雙方或至少一方放棄了與他人訂立合同的機(jī)會，如合同未訂立，給予排他性磋商期的一方無問對錯收取違約金或定金的權(quán)利，顯然是合理的。故，在這種情況下，只要出現(xiàn)無法締約的后果，一方就可依約向另一方主張違約責(zé)任。然而，我們不能僅憑無法締約的后果，主張一方的締約過失責(zé)任，因?yàn)槟呐略陬A(yù)約中已經(jīng)明定了本約的核心條款，但是，本約能否成就仍處于不確定狀態(tài)，雙方完全有可能因?yàn)橐恍┘?xì)小條款的爭執(zhí)，而無法達(dá)成本約，所以，只要雙方正常磋商最后無法達(dá)成本約，我們也很難說一方違背誠實(shí)信用的先合同義務(wù)構(gòu)成締約過失。

除此之外，還存在這樣一種情況。預(yù)約合同明確排除本約無法訂立需追究一方違約責(zé)任，但是，本約無法訂立又顯然可歸責(zé)于一方的原因，即一方存在明顯過錯。此時，守約方顯然無法依據(jù)預(yù)約合同來主張另一方的違約責(zé)任，但是無過錯的一方仍可按照本約締約過失來主張相對方的責(zé)任。

需要進(jìn)一步指出的是，在預(yù)約違約和本約締約過失競合的場合，如預(yù)約合同明定違約金條款的，為避免損失難以確定，宜優(yōu)先以預(yù)約違約來主張。如預(yù)約合同未明定違約金條款，從實(shí)際效果來看，主張預(yù)約違約或本約締約過失并無太大差異，因?yàn)閮烧叩馁r償均應(yīng)以 “信賴?yán)?rdquo;為限。

3預(yù)約違約賠償?shù)奶厥庖?guī)則：信賴?yán)婕斑^錯

（一）信賴?yán)媾c可得利益

在司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約違約可以賠償“可得利益”損失，如優(yōu)高雅裝飾案；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約違約的賠償范圍只能賠償“信賴?yán)?rdquo;損失，如仲崇清案、曹燦如案。我們認(rèn)為，信賴?yán)媾c可得利益存在明顯差別，預(yù)約違約的賠償范圍原則上應(yīng)以“信賴?yán)?rdquo;為限，若要真正厘清此問題，我們需要先明確何為“信賴?yán)?rdquo;？

追根朔源地講，“信賴?yán)?rdquo;一詞肇始于英美法的違約救濟(jì)制度和大陸法的損害賠償制度。早在1664年，在英國王座法院一案的判決中，主審法官雷蒙德爵士就認(rèn)可了原告對信賴?yán)娴闹鲝?。但這只是法制史上的個案，并沒有激發(fā)學(xué)者的思考。直到1936年，在富勒和帕杜的《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃拿媸篮?，合同法學(xué)界及實(shí)務(wù)界才開始研究“信賴?yán)?rdquo;。依據(jù)富勒的經(jīng)典表述“基于被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地買賣合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費(fèi)用、或者錯過了訂立其他合同的機(jī)會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復(fù)到與允諾做出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫做信賴?yán)妫╰he reliance interest）。”

《美國合同法第二次重述》第349條采納了富勒的觀點(diǎn)，明確規(guī)定違約損害賠償可以基于信賴?yán)?，此后，美國法院依?jù)信賴?yán)孀隽瞬簧俳?jīng)典判決。大陸法系國家（地區(qū)）亦多通過司法實(shí)踐或修法，納入對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，如2002年德國債法改革后，其《民法典》新增第284條“有關(guān)徒然支出的費(fèi)用”，規(guī)定債權(quán)人可以不請求代替給付的損害賠償，而就因信賴將獲得給付而合理支出的費(fèi)用請求賠償。

在我國，通說認(rèn)為，《合同法》第四十二條所確定的締約過失責(zé)任的賠償范圍，應(yīng)以信賴?yán)鏋橄?。關(guān)于信賴?yán)尜r償范圍，一般認(rèn)為，應(yīng)包括所受損失與所失利益，其中，所受損失包括：締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用、已給付金錢的的利息等；所失利益主要是另失訂約機(jī)會之損害。（參見最高人民法院民事審判第二庭編寫的《合同案件審判指導(dǎo)》，法律出版社出版2014年出版，第52頁) 

預(yù)約中的“信賴?yán)?rdquo;系指，一方基于對另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益，它明顯不同于“可得利益“。保護(hù)信賴?yán)娴哪康脑谟诨謴?fù)到合同未訂立之前的狀態(tài)，而保護(hù)可得利益的目的則要將合同推至正常履行后的狀態(tài)；一般而言，訂立合同的目的當(dāng)然就是為了獲取履行利益，故信賴合同成立的利益當(dāng)然已被履行利益所吸納，故此，在有效成立的本約合同中，常常保護(hù)的是可得利益，而無需單獨(dú)保護(hù)信賴?yán)?。而在預(yù)約階段或本約合同不成立、被撤銷或宣告無效的情形之下，則需恢復(fù)至合同訂立之前的狀態(tài)，始有信賴?yán)姹Ｗo(hù)的必要。

例如，甲、乙于某年1月1簽訂預(yù)約，約定雙方于3月31日締結(jié)本約，乙以5000元的價格（1月時電腦市場價）出售給甲電腦，3月31日時，由于電腦的市場價漲幅到6000元，乙遂拒絕與甲締結(jié)本約并交付電腦。1月時，因與乙已經(jīng)訂立預(yù)約，故甲不大可能會去尋求其他訂約機(jī)會，而到了3月31日，乙拒絕訂立本約，此時甲只得尋求其他訂約機(jī)會，而電腦價格已漲至6000元，無奈，甲只得以6000元的價格和他人訂立合同。該1月1日至3月31日之間的電腦市場價差1000元，即為甲信賴本約合同最終訂立，而放棄與他方訂立合同的機(jī)會所承受的信賴?yán)鎿p失。因預(yù)約合同確定3月31日締結(jié)本約，到3月31日如乙未與甲訂約，甲完全可以與他方訂約購買電腦，以避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，故如3月31日之后電腦繼續(xù)漲價，該部分的損失當(dāng)不屬基于對預(yù)約合同的信賴所導(dǎo)致的損失。

如果甲、乙雙方并非訂立預(yù)約合同，而是徑直訂立本約合同，賠償?shù)姆秶涂杉坝诳傻美妗Ｈ?，甲、乙于某?月1日訂立合同，約定甲以市場價5000元的價格向乙購買電腦，款項(xiàng)于合同訂立后7日內(nèi)支付，乙須在甲支付價款后三日內(nèi)交付電腦。合同簽訂后，甲依約向乙支付合同所確定的價款。之后，電腦市場價格大漲，在甲方的多次催促下，乙方仍未向甲方交付電腦，甲方無奈于5月31日訴至法院。鑒于5月31日電腦的市場價格為65000元，甲方要求解除合同并向乙主張賠償1500元。乙辯稱：即便其不履行合同，甲方仍可向他方以當(dāng)時的市場價格購買電腦，故不能依據(jù)起訴時的電腦市場價格予以賠償。事實(shí)上，乙的義務(wù)就是向甲方交付電腦，這種履行義務(wù)并不受時間的限制，及至起訴時即5月31日，電腦漲價到6500元，如乙無電腦可交付，乙亦應(yīng)從市場上購入電腦進(jìn)行交付，故至5月31日電腦漲價該漲價部分的利益均應(yīng)完全歸屬于甲，也就是說，該1500元為合同履行后甲可得到利益，即便無法交付電腦，乙應(yīng)賠償甲該可得利益損失。
（二）預(yù)約合同僅賠償信賴?yán)鎿p失而不賠償可得利益損失

預(yù)約合同之所以不賠償本約的“可得利益”，這是由預(yù)約合同的特有性質(zhì)所決定的。一方面，設(shè)立預(yù)約合同的目的在為保障本約之締結(jié)，故預(yù)約合同本身不存在本約之“可得利益”；另一方面，在本約中，合同之“鎖”已經(jīng)將合同雙方鎖定，雙方在合同鎖鏈的桎梏下，重新選擇和試錯勢必會承擔(dān)沉重的違約責(zé)任，在本約中，合同雙方重新選擇和試錯的空間并不大；而預(yù)約則不同，在預(yù)約中，當(dāng)事人雙方所信賴的僅是本約合同的達(dá)成，在預(yù)約過渡到本約的過程中，合同之“鎖”未將雙方真正鎖定，雙方仍有一定的選擇和試錯的空間，并且不管預(yù)約合同約定如何明確具體，預(yù)約能否順利過渡到本約，仍存在或多或少的不確定因素；還有就是，對于預(yù)約合同而言，哪怕一方違約導(dǎo)致本約無法達(dá)成，對另一方而言，仍可通過與他人締結(jié)相同性質(zhì)的本約來彌補(bǔ)損失，故對絕大數(shù)預(yù)約違約行為所導(dǎo)致的后果僅為使另一方失去以更好條件訂立本約的機(jī)會，另一方的損失主要表現(xiàn)為機(jī)會與機(jī)會之間的差價。

綜上，我們認(rèn)為，預(yù)約之違約和本約之違約的本質(zhì)差異在于：本約之上的合理預(yù)期為本約可得履行，故本約保護(hù)合同履行后的“可得利益”；而預(yù)約之上的合理預(yù)期則在于未來訂立本約，故預(yù)約僅僅保護(hù)未來能夠訂立本約的信賴，如若本約不能訂立，充其量只保護(hù)為訂立本約而花費(fèi)的成本及因本約未能訂成而錯失的機(jī)會利益，這兩項(xiàng)加總即為“信賴?yán)?rdquo;。

預(yù)約合同僅保護(hù)信賴?yán)娑槐Ｗo(hù)可得利益已成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界通行的觀點(diǎn)。

（三）預(yù)約違約基于過錯的特殊歸責(zé)原則

嚴(yán)格地講，過錯是侵權(quán)法上常用的概念。在合同法領(lǐng)域，基于過錯的考量僅存在于違背先合同義務(wù)（主要是誠信義務(wù)），所導(dǎo)致的締約過失責(zé)任之情形。除了一方違背誠信導(dǎo)致無法締結(jié)合同之締約過失之外，廣義的締約過失還包括，已締結(jié)的合同因欺詐、乘人之危、脅迫、顯失公平、惡意串通、通謀虛偽等原因?qū)е潞贤瑹o效、被撤銷之情形；而對于不存在效力瑕疵有效成立的合同，追究一方違約責(zé)任，一般只考慮違約的結(jié)果，而不過問違約的原因及過錯。但是，預(yù)約違約與本約違約則不大相同，預(yù)約違約一般要考量過錯，不存在任何過錯，而是基于正常磋商，最終無法達(dá)成本約，則本身就是預(yù)約過渡到本約的過程中，可能會出現(xiàn)的一種正常情形，很難構(gòu)成預(yù)約違約。

我們來回顧一下，《商品房買賣解釋》第四條的相關(guān)規(guī)定：

出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
該條所強(qiáng)調(diào)的——“因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”——事實(shí)上就是基于過錯的一種考量。

當(dāng)然，也存在例外情況，即合同中明確約定，無法達(dá)成本約，則為一方違約，預(yù)約合同中如有此種約定，那么追究一方預(yù)約違約責(zé)任時就不應(yīng)考量過錯。有人或許會很驚奇，為什么會出現(xiàn)如此苛刻的約定呢？坦率地講，這種無問過錯，只要未達(dá)成本約，即追究一方的違約責(zé)任的約定是較為罕見的，不過，它還是會經(jīng)常出現(xiàn)在一方為促成本約的訂立，勢必要花費(fèi)了大量心血和成本，而另一方則坐享其成的場合，為了防止另一方逃避締結(jié)本約的義務(wù)，方有此項(xiàng)約定。在實(shí)務(wù)中我們就碰到這樣一類預(yù)約合同。例如，合同約定，甲委托乙進(jìn)行藥品銷售的投標(biāo)工作，相關(guān)費(fèi)用全部由乙承擔(dān)，如中標(biāo)，則甲將某省內(nèi)該中標(biāo)藥品的全省銷售總代理權(quán)授予乙，雙方需簽訂總代理合同，并約定了甲提供給乙該藥品的單價，無法達(dá)成總代理合同的，則為甲違約。乙花費(fèi)大量心血和成本如約完成投標(biāo)工作，并中標(biāo)。然而，經(jīng)過多輪磋商，雙方仍無法達(dá)成總代理合同。依據(jù)合同，只要無法達(dá)成總代理合同的，即為甲違約，故乙可追究甲的違約責(zé)任。

退一步講，哪怕在上述合同中沒有無法達(dá)成總代理合同則為甲違約的相關(guān)表述，鑒于乙已為訂立總代理合同付出了大量的成本和心血，并且在合同中已經(jīng)訂明未來總代理合同中最為關(guān)鍵的價格條款。因而，按照常理，如無法達(dá)成總代理合同一般可推定甲存在過錯，除非甲能提供相應(yīng)反證，方可免除其承擔(dān)違約責(zé)任。

除此之外，還有相反的情形，如在合同中約定，無法訂立本約的，不論何種原因，均不追究另一方的違約責(zé)任。這種合同，從嚴(yán)格意義上講還不能稱其為預(yù)約，充其量是一種意向，我們很難將這種意向稱之為合同，因?yàn)檫`背該意向并不產(chǎn)生違約責(zé)任，故這種意向并不能對雙方產(chǎn)生合同上的拘束力。

或許有人問，無法達(dá)成本約且雙方都存在過錯的，該如何處理？我們認(rèn)為，在一般情況下，可適用過失相抵之規(guī)則。除此之外，如果雙方都不依預(yù)約合同的約定進(jìn)行磋商，雖依預(yù)約合同，雙方對存在過錯，但此種情形，一般應(yīng)視為雙方均不愿意達(dá)成本約，故無需追究一方或雙方的預(yù)約違約責(zé)任。