反擔保措施的注意事項

第一章反擔保概述

一、反擔保的概念反擔保是指為債務(wù)人擔保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實現(xiàn)，要求債務(wù)人提供的擔保。在債務(wù)清償期屆滿。債務(wù)人未履行債務(wù)時，由第三人承擔擔保責任后，第三人即成為債務(wù)人的債權(quán)人，第三人對其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。當?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時，有可能因債務(wù)人無力償還而使追償權(quán)落空，為了保證追償權(quán)的實現(xiàn)，第三人在為債務(wù)人作擔保時，可以要求債務(wù)人為其提供擔保，這種債務(wù)人反過來又為擔保人提供的擔保叫反擔保。

二、反擔保的形式《擔保法》規(guī)定了五種典型的擔保方式，依據(jù)反擔保的性質(zhì)，反擔保的形式典型擔保方式分為保證、抵押、質(zhì)押。

第二章保證的注意事項

第一節(jié)保證人資格的注意事項對于保證，最重要的注意事項就是保證人的資格。這里對保證人的資格的注意事項進行總結(jié)：

一、保證人的基本資格要求——代為清償能力《擔保法》第7條：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！@在性質(zhì)上屬于指導性條款，不具有強制效力。所以《擔保法解釋》第14條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。但是做為擔保公司，反擔保保證人首先要有代償?shù)哪芰Α?/p>

二、提供保證的合格主體和禁止主體(一)合格主體1、具有民事行為能力的自然人2、企業(yè)法人3、金融機構(gòu)，從事經(jīng)營活動、非屬公益性質(zhì)的社會團體4、其他經(jīng)濟組織，《擔保法解釋》第15條：(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)(3)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)(4)經(jīng)民政部門核準登記的社會團體(5)經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)(二)禁止主體1、國家機關(guān)《擔保法》第8條，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外，包括黨委、人大、政協(xié)、政府(含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處)、法院、檢察院在內(nèi)2、學校、幼兒園、醫(yī)藥等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，而且無論是公立還是私營，只要登記為公益性的均包括在內(nèi)3、企業(yè)法人的職能部門4、未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機構(gòu)5、對外擔保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔保權(quán)的金融機構(gòu)雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實際中需要以下特殊主體的擔保資格：1、企業(yè)法人聯(lián)合體的擔保行為無效企業(yè)集團只是具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體，并不擁有獨立承擔民事責任的資產(chǎn)，不具有法人資格，不具備作為擔保主體的資格。如果其出具最高額保證，則違反了《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》關(guān)于經(jīng)核準的企業(yè)集團名稱可以在宣傳和廣告中使用，但不得以企業(yè)集團名義訂立經(jīng)濟合同，進行經(jīng)營活動的規(guī)定，該擔保行為應(yīng)認定為無效。**公司：《公司法》中并無**公司的概念，但是在現(xiàn)實中存在**公司的概念。**公司，在國家有關(guān)規(guī)范性文件中均稱為企業(yè)集團，但在工商注冊時，一般稱為某某**公司。企業(yè)集團由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。母公司應(yīng)當是依法登記注冊，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。子公司應(yīng)當是母公司對其擁有全部股權(quán)或者控股權(quán)的企業(yè)法人。企業(yè)集團的其他成員應(yīng)當是母公司對其參股或者與母子公司形成生產(chǎn)經(jīng)營、協(xié)作聯(lián)系的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會團體法人。**公司不具有法人資格，注冊后工商機關(guān)頒發(fā)《企業(yè)集團證》。全國級**公司成立條件：1、企業(yè)集團的母公司注冊資本在5000萬元人民幣以上，并至少擁有5家控股子公司2、母公司與其子公司的注冊資本總和在1億元人民幣以上3、集團成員單位均具有法人資格省級**公司成立條件：1、母公司的注冊資本為3000萬元以上2、有三個子公司3、母公司的注冊資本與三個子公司的注冊資本之和為6000萬元以上市級**公司成立條件：1、母公司的注冊資本為1000萬元以上2、有三個子公司3、母公司的注冊資本與三個子公司的注冊資本之和為2000萬元以上集團有限公司：沒有特殊限制，但是在山東省工商局冠有集團字樣的有限公司名稱無法得到核準，在濟南市工商局可以注冊。集團有限公司屬于獨立法人，可以承擔民事責任。但是其償債能力一般較弱。2、村民委員會一般認定具有擔保資格但是是否必須按照下列方式進行決議存有爭議：《村民委員會組織法》第17條規(guī)定：召開村民會議，應(yīng)當有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當經(jīng)到會人員的過半數(shù)通過。第19條規(guī)定：涉及村民利益的下列事項，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理。村民會議認為應(yīng)當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項。對于村民委員會以集體林地抵押行為效力的答復按照《村民委員會》第5-3條：村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產(chǎn)的規(guī)定和該法第19條所規(guī)定的涉及村民利益的法定事項，村委會必須提請村民會議討論決定，方可辦理的精神，該村委會的抵押行為屬于無權(quán)處分行為。請示所涉及案件現(xiàn)無證據(jù)證明該村村委會的抵押行為事后得到了全體村民的追認，因此，按照《合同法》第51條的規(guī)定，村委會簽訂的抵押合同無效。我國法律明確規(guī)定村集體財產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體村民集體享有，任何人均應(yīng)推定知曉法律的規(guī)定，包括債權(quán)銀行，因此村委會在締約過程中未提供村民會議決議，銀行即與其簽訂抵押合同，不構(gòu)成民法中的善意取得，不具有《合同法》第49條、第50條規(guī)定的抗辯權(quán)。3、居民委員會至于與農(nóng)村村民委員會具有相似地位的城市居民委員會，筆者則以為兩者在該問題是并不具有完全意義上的相似地位，后者不具有負擔擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟使命，主要職能是以組織居民生活有關(guān)的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔任保證人的資格4、經(jīng)營活動具有一定公共服務(wù)性質(zhì)的企業(yè)法人擔保行為有效。如自來水公司等。

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