轉(zhuǎn)自：刑事參閱

作者：海寧市人民法院 郭百順  嘉興市中級(jí)人民法院  張濤

行為人在欠有巨額債務(wù)情況下，隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)向他人借款，致使數(shù)額較大的借款客觀上無(wú)法歸還的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

一審：浙江省嘉興市中級(jí)人民法院(2010)浙嘉刑初字第36號(hào)(2010年9月13日)。

二審：浙江省高級(jí)人民法院(2010)浙刑終字第167號(hào)(2010年11月22日)。

公訴機(jī)關(guān)：浙江省嘉興市人民檢察院。

被告人：鄒xx，女，19xx年x月x日出生，漢族，浙江省麗水市人，大學(xué)文化，住嘉興市南湖區(qū)。

嘉興市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：被告人鄒xx因其經(jīng)營(yíng)的嘉興市xx大酒樓為歸還欠款利息等，造成資金周轉(zhuǎn)困難而于2007年6月份開始向他人借高利貸，并以后貸還前貸，逐漸導(dǎo)致公司資不抵債。

2008年1月至2009年10月間，被告人鄒xx虛構(gòu)了在麗水投資礦產(chǎn)、溫州投資連鎖快餐、昆山投資超市、水電站事故賠償、銀行歸還貸款等理由，隱瞞了個(gè)人和酒樓真實(shí)資金狀況，騙取張新玲等23人的借款，并將所得款項(xiàng)大部分用于歸還所借高利貸本息，致使張新玲等人損失6258150元。案發(fā)后，鄒xx到公安機(jī)關(guān)自首。

嘉興市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人鄒xx以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人錢款共計(jì)人民幣6258150元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人鄒xx自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，是自首，依法可從輕處罰。被告人鄒xx為了酒樓的經(jīng)營(yíng)欠下高利貸，又為還高利貸而騙取他人錢財(cái)，在犯罪起因和贓款去向上有別于其他詐騙犯罪，在量刑時(shí)可酌情從輕。辯護(hù)意見的合理部分，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，以詐騙罪，判處被告人鄒xx有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)計(jì)人民幣10萬(wàn)元;同時(shí)判令鄒xx退賠犯罪所得贓款。

一審宣判后，被告人鄒xx不服，以主觀上沒有詐騙故意，客觀上沒有虛構(gòu)事實(shí)，原判認(rèn)定事實(shí)有誤、定性不當(dāng)為由提起上訴。

▌?wù)憬「呒?jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。被告人鄒xx以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取數(shù)額特別巨大之財(cái)物，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法予以懲處。鑒于其有自首情節(jié)，原審已予從輕處罰。鄒xx上訴否認(rèn)其虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的理由不能成立，提出要求改判無(wú)罪的要求不予采納。原判定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。故裁定駁回被告人的上訴，維持了原判。

審理中對(duì)于被告人鄒xx的行為是否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何罪有不同的認(rèn)識(shí)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鄒xx借款的目的是為了酒店經(jīng)營(yíng)，其借錢時(shí)雖未將酒店經(jīng)營(yíng)的真實(shí)情況告訴債權(quán)人，但只表明她是用欺詐的方法借錢，不等于為了非法占有，應(yīng)按民事欺詐處理，其僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還借款的責(zé)任;

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人鄒xx在欠下巨額高利貸本息，且明知再借巨款客觀上已無(wú)歸還可能的情況下，隱瞞事實(shí)真相向他人借款，騙錢還債的故意明顯，符合詐騙犯罪的基本特征。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于被告人的行為是否屬于民事欺詐?主觀上有無(wú)非法占有的目的，客觀上是否屬于隱瞞真相虛構(gòu)事實(shí)?

我們認(rèn)為，鄒xx的行為不是民事欺詐行為，其主觀上具有非法占有的目的，客觀上也虛構(gòu)了事實(shí)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，其行為構(gòu)成詐騙罪。

一、詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大之公私財(cái)物的行為。民事欺詐行為則是指在民事活動(dòng)中，一方當(dāng)事人故意以不真實(shí)情況為真實(shí)的意思表示，使對(duì)方陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而達(dá)到引起一定民事法律關(guān)系的不法行為。

兩者都可表現(xiàn)為在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中采用欺騙方法取得對(duì)特定財(cái)物的不法占有狀態(tài)，主要區(qū)別在于：一是民事欺詐行為的當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在誘使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并與其交易從而獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，不具有非法占有公私財(cái)物的目的;而詐騙的目的是讓對(duì)方陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，從而達(dá)到非法占有公私財(cái)物的目的。二是民事欺詐行為人在簽訂合同之后，總會(huì)以積極的態(tài)度創(chuàng)造條件履行合同;詐騙行為人根本無(wú)履行誠(chéng)意或履行能力，即使有一點(diǎn)履行合同的行為，也是象征性的“虛晃一槍”。三是民事欺詐行為人為了減輕責(zé)任可能進(jìn)行一定程度的辯解，但不會(huì)逃避承擔(dān)責(zé)任;而詐騙行為人則是要使自己逃避承擔(dān)責(zé)任，最終使對(duì)方遭受損失。

其中，是否具有非法占有的目的是二者相區(qū)分的關(guān)鍵所在。盡管“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態(tài)，但它必然通過(guò)一系列外化的客觀行為表現(xiàn)出來(lái)。因此，我們可以根據(jù)行為人實(shí)施的客觀行為活動(dòng)為基礎(chǔ)事實(shí)，綜合考慮行為人事前、事中以及事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷，經(jīng)過(guò)周密論證，在排除其他可能后，得出正確結(jié)論。一般來(lái)講，借助合同實(shí)施詐騙犯罪的行為，在訴訟證明和司法認(rèn)定非法占有目的過(guò)程中，須綜合考慮、審查分析以下幾個(gè)要素：一要看合同主體身份是否真實(shí);二要審查行為人有無(wú)履約能力;三要審查行為人有無(wú)采取詐騙的行為手段;四要審查行為人有無(wú)履行合同的實(shí)際行動(dòng);五要審查行為人未履行合同的原因;六要審查行為人的履行態(tài)度是否積極;七要審查行為人對(duì)財(cái)物的主要處置形式;八要審查行為人的事后態(tài)度是否積極。

二、被告人的行為符合詐騙罪主客觀構(gòu)成要件

1.鄒xx通過(guò)自己的積極行為實(shí)施了詐騙行為。鄒xx在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中欠下巨額高利貸本息，這是其在借款之前的真實(shí)經(jīng)濟(jì)情況。但因急需資金用于填補(bǔ)不斷擴(kuò)大的高利貸黑洞，鄒xx隱瞞了個(gè)人和公司的真實(shí)資金狀況，虛構(gòu)了在外地投資、歸還銀行借款等事實(shí)，并以高息作誘餌向張某等多個(gè)債權(quán)人借得大筆款項(xiàng)，用以償還高利貸本息。如果張某等債權(quán)人知道酒樓的真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況、鄒xx個(gè)人負(fù)債情況及其“借款”的真實(shí)用途，那么斷然不會(huì)向鄒xx出借款項(xiàng)。因此張某等人對(duì)鄒xx的借款是基于鄒xx虛構(gòu)的事實(shí)，對(duì)客觀情況產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷后對(duì)各自財(cái)產(chǎn)所作的錯(cuò)誤處分?？梢?，鄒xx積極作為的目的并不是出借人張某等所期望的通過(guò)雙方履行借、還款義務(wù)，各自謀取一定的利益，而只是想讓張某等債權(quán)人對(duì)其虛構(gòu)事實(shí)信以為真，取得其借款后用于償還高利貸本息。

2.鄒xx具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。鄒xx明知自己及公司的資金狀況嚴(yán)重惡化，深陷巨額高利貸，根本不可能再有能力履行借款合同時(shí)，通過(guò)欺騙手段向他人借錢的結(jié)果只能導(dǎo)致出借人財(cái)產(chǎn)損失。但為了填補(bǔ)不斷擴(kuò)大的高利貸黑洞，鄒xx只好不斷地“拆東墻補(bǔ)西墻”，任憑損失不斷降臨到各個(gè)出借人身上。雖然對(duì)于鄒xx而言，其沒有直接占有借款并進(jìn)行揮霍的主觀故意，客觀上是將借款用于填補(bǔ)巨額高利貸本息，但是用于揮霍還是歸還高利貸的區(qū)別僅在于處分方式，該二種處分行為導(dǎo)致借款無(wú)法歸還的后果是一致的。從常理分析，在當(dāng)時(shí)所處的資金狀況下，作為一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)人，鄒xx理應(yīng)認(rèn)識(shí)到通過(guò)正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已不可能償還高利貸本金及許諾的高額利息。盡管鄒xx也采取了部分歸還的行為，但那是為了拖延問(wèn)題敗露的時(shí)間，以爭(zhēng)取騙取更多資金，不可能改變?cè)p騙的本質(zhì)。雖然被告人一再表示沒有非法占有的故意，但其采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段取得借款，并將借款用于償還高利貸本息，致使無(wú)法歸還，且實(shí)際造成出借人巨額損失，已經(jīng)否定了其辯解，也在客觀上和法律上確定了其“非法占有”的存在。至于鄒xx出具的借據(jù)，只不過(guò)是其“借錢”時(shí)的幌子、道具，當(dāng)然也不存在糾紛發(fā)生后，想方設(shè)法通過(guò)履行還款義務(wù)減輕自己的責(zé)任，使對(duì)方挽回所遭受的損失問(wèn)題。綜上分析，可以認(rèn)定鄒xx“借錢”之初就具有非法占有他人財(cái)物的目的，其“借款”行為根本不屬于民事欺詐行為。

3.鄒xx的“借款”金額符合詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。本案涉案金額達(dá)600余萬(wàn)元，已大大超出了刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)于詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，且屬于“詐騙數(shù)額特別巨大”。

三、被告人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪

1.本案的借款合同不屬于合同詐騙罪之“合同”。合同詐騙罪之合同，不論是書面的非書面的，民事的經(jīng)濟(jì)的，都體現(xiàn)市場(chǎng)秩序，即具有三方面特征：具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中、反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的交易關(guān)系。

不體現(xiàn)市場(chǎng)秩序的有關(guān)身份關(guān)系的合同(協(xié)議)以及不反映交易關(guān)系典型形式的不附條件的合同,比如民事法律有關(guān)“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等協(xié)議”、民間借款合同、無(wú)償?shù)?a style='color:#2f2f2f;cursor:pointer;' href='http://www.szhualiqz.com.cn/laws-10778.html'>保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托合同代理合同等，就不是合同詐騙罪中的“合同”。本案鄒xx利用實(shí)施的騙取他人財(cái)物的借款合同就屬于上述不附條件的合同，雖然合同本身具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容,但是該合同并未存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，且雙方當(dāng)事人間并未形成對(duì)價(jià)交換關(guān)系，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)是由單方履行義務(wù)產(chǎn)生的,不反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的交易關(guān)系，故不屬于合同詐騙罪之“合同”。

2.鄒xx的行為未侵犯合同詐騙罪的犯罪客體。根據(jù)刑法理論,犯罪客體分為三個(gè)層次:一般客體、同類客體和直接客體。從一般客體到同類客體再到直接客體的貫穿，意味著直接客體的確定不能脫離同類客體，同類客體的確定，亦不能脫離一般客體。按照這種結(jié)構(gòu)，利用合同進(jìn)行詐騙的行為，只有擾亂了市場(chǎng)秩序②進(jìn)而破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,才構(gòu)成合同詐騙罪。結(jié)合案件的具體事實(shí)和刑法第二百二十四條關(guān)于合同詐騙罪的具體規(guī)定,我們可以看到：因鄒xx與被害人之間簽訂了所謂的“借款合同”并非要進(jìn)行商品交換活動(dòng)，不體現(xiàn)市場(chǎng)秩序,故不具有規(guī)制市場(chǎng)活動(dòng)的意義，因而其所侵犯的當(dāng)然就不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序而不具有擾亂市場(chǎng)秩序的類型化特征。

3.刑法第二百六十六條關(guān)于“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的理解適用。合同詐騙罪與詐騙罪是特別法與一般法的關(guān)系，二者的規(guī)定是法條競(jìng)合?！氨痉碛幸?guī)定,依照規(guī)定”的規(guī)定,肯定了法條競(jìng)合時(shí)只能適用特別規(guī)定。而適用該條的關(guān)鍵在于對(duì)競(jìng)合規(guī)定的規(guī)范目的進(jìn)行比較，即利用合同的詐騙行為,到底是侵犯了刑法所保護(hù)的市場(chǎng)秩序還是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系,如果是前者,當(dāng)然屬于“本法另有規(guī)定”而構(gòu)成合同詐騙罪,否則只能依照第二百六十六條定詐騙罪。如果我們往返于事實(shí)與規(guī)范之間,繼續(xù)進(jìn)行“類型化”的思考,并且把主觀罪過(guò)作為犯罪構(gòu)成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定不過(guò)是用客觀事實(shí)對(duì)主觀要件的認(rèn)定,③那么就可以得出這樣的結(jié)論:鄒xx運(yùn)用“借款合同”這種合法的形式,所要達(dá)到的不過(guò)是非法占有他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的目的。故應(yīng)構(gòu)成刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪。