購進(jìn)“港藥”售賣涉嫌銷售假藥罪

　　“黃道益活絡(luò)油”、“正露丸”，提起這些家喻戶曉的“港藥”，廣東街坊們的反應(yīng)應(yīng)該是：居家旅行必備良藥!

　　然而，在2014年春天，剛剛跨過而立之年的陳某，在沒有獲得藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，私自在對外開放口岸，從他人處購進(jìn)港產(chǎn)藥品，并在其經(jīng)營的便利店進(jìn)行銷售，銷售金額共計(jì)人民幣1066元。

　　公安機(jī)關(guān)在對該店進(jìn)行執(zhí)法檢查過程中，當(dāng)場抓獲店主陳某，查獲“保嬰丹”、“黃道益活絡(luò)油”、“猴棗除痰散”、“正露丸”等多種藥品共計(jì)三百余瓶/盒。

　　經(jīng)天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局鑒定，上述藥品無藥品批準(zhǔn)文號或《進(jìn)口藥品注冊證書》、無藥品檢驗(yàn)報(bào)告書，均屬未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)或進(jìn)口的藥品，屬假藥。

　　隨后，檢察院指控陳某犯銷售假藥罪。天河法院受理此案后，陳宇法官迅速厘清案件來龍去脈，在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)之上，重點(diǎn)研究港藥如何定性、被告人行為是否構(gòu)成犯罪等問題。

　　港藥雖好，卻是假藥?

　　如果未經(jīng)批準(zhǔn)，私自銷售，

　　可能會踩到法律的紅線。

　　天河法院陳宇法官，

　　帶你撥開

　　銷售港藥行為罪與非罪疑云!

　　四問“港藥”和銷售假藥罪

　　Q：港藥既然效果“杠杠滴”，用戶體驗(yàn)這么好，為什么會被認(rèn)定的假藥呢?

　　A：本案的“港藥”確屬銷售假藥罪中的“假藥”。

　　刑法第一百四十一條第二款規(guī)定：

　　“本條所稱假藥，是指按照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”

　　可見，刑法認(rèn)定假藥的標(biāo)準(zhǔn)需援引《中華人民共和國藥品管理法》有關(guān)假藥的規(guī)定加以判斷。

　　《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第二款規(guī)定：

　　有下列情形之一的，為假藥：

　　●藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的;

　　●以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

　　該法第四十八條第三款規(guī)定：

　　有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

　　●國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的;

　　●依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的;

　　●變質(zhì)的;

　　●被污染的;

　　●使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的;

　　●所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

　　天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于認(rèn)定藥品性質(zhì)的說明》載明陳某銷售的藥品屬于未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，確應(yīng)按假藥論處。

　　也就是說，“港藥”雖然在香港是正規(guī)藥品，但因不符合內(nèi)地的相關(guān)規(guī)定，仍然算作假藥。境外的藥品要到境內(nèi)銷售，必須要經(jīng)過法定的進(jìn)口程序才行。

　　Q：香港和內(nèi)地交流這么頻繁，我隨手多帶幾盒香港藥饋贈家人、轉(zhuǎn)售朋友也算犯罪?

　　A：不是所有銷售“港藥”的行為都構(gòu)成犯罪。

　　雖然刑法修正案(八)修訂后，刑法第一百四十一條及司法解釋均沒有對銷售假藥罪的數(shù)量方面做出要求，并取消了“足以危害人體健康”的客觀條件。

　　但是，刑法規(guī)定：

　　情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

　　此項(xiàng)刑法但書條款屬于總則規(guī)定，對分則具有指導(dǎo)作用，銷售假藥罪同樣要受到此條款限制，將銷售假藥的行為一律入罪是過于片面的，既混淆了刑事犯罪行為與一般行政違法行為的界限，也會導(dǎo)致實(shí)踐中涉及銷售假藥的刑事案件急劇增多的情況，空置了行政處罰。

　　相對于“按照假藥論處”的境外藥品而言，更應(yīng)充分考慮其特殊性和普遍性。

　　?無法證實(shí)“境外藥品”有害

　　在對社會的實(shí)質(zhì)危害方面，未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口而被推定為假藥的“境外藥品”與“境外藥品”大眾所認(rèn)知的普通“假藥”是完全不同的。

　　現(xiàn)有證據(jù)，不能證實(shí)這類“境外藥品”所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符，或者以非藥品冒充藥品以及以他種藥品冒充此種藥品，簡單來說，沒有證據(jù)可證實(shí)，被推定為假藥的“境外藥品”會對人體有害。

　　?廣東民眾對“港藥”認(rèn)可度高

　　廣東毗鄰港澳，一衣帶水，廣東人民歷來都有使用“港藥”等境外藥品的傳統(tǒng)，對“港藥”擁有極高的認(rèn)可度，消費(fèi)者對其療效、藥性及用法用量都具有較高的辨識度和認(rèn)知度，雖然未經(jīng)許可進(jìn)口銷售，但對社會大眾的身體健康威脅遠(yuǎn)低于普通“假藥”。

　　我國刑法實(shí)踐秉承寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，對于藥品中摻雜摻假的行為應(yīng)予嚴(yán)厲打擊，但對于此類“境外藥品”的銷售行為應(yīng)考慮刑法謙抑性原則，審慎把握，只對達(dá)到一定數(shù)量和金額標(biāo)準(zhǔn)的行為，追究其刑事責(zé)任及合理地適用刑罰。

　　Q：銷售“港藥”的數(shù)量達(dá)到多少才會被判刑?

　　A：銷售“港藥”構(gòu)成犯罪的罪量要素。

　　①司法解釋對銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的“境外藥品”的規(guī)定

　　2014年11月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：

　　銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

　　該司法解釋明確了銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的境外藥品的追訴標(biāo)準(zhǔn)為“少量”，并且客觀上造成他人傷害后果或者延誤診治。

　　根據(jù)以往刑法的文字表述習(xí)慣，在入罪的量化表述上均為“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等，沒有出現(xiàn)過“數(shù)額較少”、“少量”等反向定義，并且該司法解釋也沒有將“少量”進(jìn)行具體的量化。

　?、谏倭康恼J(rèn)定

　　那么這個“少量”的參照體系是什么呢?

　　?首先，藥品價格差異性大。

　　有的一元幾角，有的幾百上千元，同樣銷售幾盒藥品，因單價不同，銷售金額會差距很多，獲利也會差距很大，因此以藥品的總金額來確定“量”是否達(dá)到犯罪的社會危害性較為公平合理。

　　?其次，在司法實(shí)踐中，無法查清大部分藥品銷售金額。

　　如有的案件中除了少數(shù)藥品有銷售電腦記錄中對應(yīng)的單價外，其余大部分的藥品均沒有標(biāo)明售價，該部分藥品價值的認(rèn)定只能依靠被告人供述的售價，使得目前大部分查獲的藥品無法確定貨值金額。

　　如果僅采用藥品金額作為“少量”的唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，簡單將上述大部分無法確定貨值金額的藥品剔除在“少量”的認(rèn)定范圍外，由于被告人口供的主觀性，很容易導(dǎo)致案件審判結(jié)果的不平衡與司法不公。

　　故在無法查清藥品銷售金額的情況下，宜以藥品種類及數(shù)量來作為“量”的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。

　　綜上，藥品“少量”認(rèn)定應(yīng)按照藥品銷售金額為主，以藥品的來源、種類及數(shù)量為輔的原則。

　　陳宇法官傾向于：銷售假藥的“少量”的認(rèn)定應(yīng)類比盜竊、詐騙等犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

　　主要理由是：

　　?廣東民眾對“港藥”擁有極高的認(rèn)可度

　　對于“少量”的標(biāo)準(zhǔn)的把握上，廣東地區(qū)與其他省份相比應(yīng)該更為寬松和人性化。

　　?標(biāo)準(zhǔn)限制過窄容易造成打擊面過廣

　　新司法解釋也已經(jīng)對“少量”做出了限制，亦即要“沒有造成他人傷害后果或者延誤診治”。

　　故適當(dāng)放寬“少量”的標(biāo)準(zhǔn)并不會造成放縱犯罪的結(jié)果。標(biāo)準(zhǔn)限制過窄，容易造成打擊面過廣的情況。

　　?避免混淆非法經(jīng)營與銷售假藥罪的概念

　　如果采用非法經(jīng)營的追訴標(biāo)準(zhǔn)，則會混淆非法經(jīng)營罪和銷售假藥罪的概念，無法體現(xiàn)兩個罪名在罪質(zhì)上的區(qū)別，將一些大規(guī)模的經(jīng)營性銷售行為排除在外，有放縱犯罪之嫌。

　　綜上，采用類比盜竊、詐騙等犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定“少量”的標(biāo)準(zhǔn)，既符合目前廣東地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況，又能夠警醒公眾，嚴(yán)肅藥品管理秩序，不偏不倚，實(shí)現(xiàn)良好的審判效果。

　　Q：此案中的陳某到底算不算犯罪?

　　A：被告人陳某的行為不構(gòu)成犯罪。

　　經(jīng)查，被告人陳某已銷售25件藥品，金額共計(jì)1066元，在未銷售的310余件藥品中，48件藥品金額共計(jì)1431.5元，沒有達(dá)到5000元，即沒有達(dá)到刑法追究責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的最低范圍。

　　另外，被告人陳某經(jīng)營的便利店具備合法的主營業(yè)務(wù)，主要出售生活用品，并非專門銷售涉案藥品的經(jīng)營場所，且被告人陳某銷售藥品的時間較短，涉案金額不大，未造成危害他人身體健康的后果。

　　綜合全案證據(jù)和案件事實(shí)，被告人陳某銷售按照假藥論處的藥品，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

　　最終，檢察院以事實(shí)、證據(jù)有變化為由決定撤回起訴。

　　小編有話說

　　隨著法律體系的完善和立法技巧的升級，法律條文與現(xiàn)實(shí)世界的契合度越來越高，但是，假如法律條文制定的過于細(xì)致和瑣碎，則可能喪失立法精神對現(xiàn)實(shí)社會的涵蓋性。

　　從古至今，任何一個國家的法律都無法針對現(xiàn)實(shí)世界的每一種具體行為作出詳細(xì)的立法回應(yīng)，法條本身的抽象性與蓋然性不可避免。

　　對于那些法律只規(guī)定了行為性質(zhì)和行為后果，而對數(shù)量、次數(shù)、金額等具體程度部分留白的法律空間，如何運(yùn)用自由裁量權(quán)，無疑考驗(yàn)了法官的社會生活經(jīng)驗(yàn)、邏輯客觀判斷與道德理性良知。

　　“法律之內(nèi)，應(yīng)有天理人情在”。作為司法裁判者，法官不僅需嚴(yán)格依法審查案件事實(shí)、認(rèn)定案件性質(zhì)，而且要綜合考慮行為人行為的社會危害性、社會普遍價值評價與法律原則，合理劃定罪與非罪的界限。

　　來源：網(wǎng)絡(luò)