【案情】

　　鄭某在縣城盜竊了一輛宗申牌三輪摩托車。次日，鄭某騎著該三輪摩托車來到隔壁村找張某，對(duì)張某說因沒有資金買化肥，愿將三輪摩托車賣與張某。后兩人達(dá)成交易，鄭某將該三輪摩托車以5500元的價(jià)格賣予張某?！　?/p>

【分歧】

　　對(duì)于本案中鄭某的行為如何定性，存在以下三種不同的意見：　　第一種意見認(rèn)為，鄭某盜竊三輪摩托車的行為構(gòu)成盜竊罪，之后將盜竊的三輪摩托車賣與他人的行為屬于不可罰的事后銷贓行為，故對(duì)鄭某應(yīng)以盜竊罪一罪論處?！　〉诙N意見認(rèn)為，鄭某盜竊三輪摩托車是手段行為，出售三輪摩托車騙取錢財(cái)是目的行為，鄭某的盜竊行為和詐騙行為存在刑法上的牽連關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。　　第三種意見認(rèn)為，鄭某盜竊三輪摩托車的行為構(gòu)成盜竊罪，鄭某將盜竊的三輪摩托車賣與他人的行為構(gòu)成詐騙罪，故對(duì)鄭某應(yīng)以盜竊罪與詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰?！　?/p>

【評(píng)析】

　　筆者同意第三種意見，理由如下：　　一、所謂不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，為確保、利用或處分本罪所獲不法利益而實(shí)施的后行為，如果未侵害新的法益或擴(kuò)大原法益侵害范圍的，則被前行為之罪一并評(píng)價(jià)，不另行定罪處罰。一般而言，成立不可罰的事后行為應(yīng)具備四個(gè)要件：一是主體同一性。不可罰的事后行為研究的是同一行為主體實(shí)施的前后行為如何進(jìn)行刑法處罰的問題，因此主體必須具有同一性；二是法益同一性。法益同一性不僅指為前后法益的種類相同，而且前后行為須指向同一對(duì)象，即被害人相同，否則就可能侵害了新的法益而造成前后法益有別；三是后行為能獨(dú)立成罪。如果后行為不能獨(dú)立成罪，本來就不屬于不可罰的事后行為，自無討論必要。四是后行為侵害的法益能被前行為侵害的法益所包括。后行為不能明顯擴(kuò)大或加重前行為造成的法益侵害，否則后行為不能被合并在前行為中加以處罰，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)定罪?！　”景钢?，鄭某出售盜竊來的三輪摩托車的行為不屬于不可罰的事后行為，鄭某的詐騙行為雖然是其盜竊之后的后續(xù)行為，但并不符合不可罰的事后行為的基本特征。其一，鄭某將贓物出售給張某，雖然前后行為侵害的法益都屬于財(cái)產(chǎn)法益，但鄭某在侵害盜竊行為受害人的法益之后，又侵害了詐騙行為受害人的法益，前后是不同的被害人，前后法益相異，法益不具有同一性，這一后行為對(duì)前行為犯罪狀態(tài)的利用己經(jīng)超出不可罰的事后行為的基本內(nèi)涵。其二，鄭某的詐騙行為明顯擴(kuò)大了盜竊行為侵害的法益，詐騙行為侵害的法益并不為盜竊行為侵害的法益所包涵，故而詐騙行為不能被合并在前行為中加以處罰。該種情況下，若將后一詐騙行為視為不可罰的事后行為就有違刑法的公平正義和基本精神?！　《?、所謂牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時(shí)，如果手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時(shí)，如果原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。一般而言，牽連犯具有以下三個(gè)特征：一是必須出于一個(gè)犯罪目的，且主觀上具有牽連的意圖，即為了實(shí)施某一犯罪，方法行為或結(jié)果行為又構(gòu)成了另一獨(dú)立的犯罪，如果行為人主觀上具有多個(gè)犯罪目的，則不構(gòu)成牽連犯；二是必須是其手段行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名；三是數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。至于牽連關(guān)系，只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才能認(rèn)定為牽連犯。對(duì)于牽連犯，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一重處罰，或者從一重從重處罰。　　本案中，鄭某的盜竊行為與出售盜竊車輛的行為之間沒有刑法上的牽連關(guān)系。其一，鄭某不止一個(gè)犯罪目的，且主觀上不具有牽連的意圖。鄭某盜竊他人三輪摩托車后賣給不知情的第三人，兩個(gè)行為可以割裂開來，明顯具有兩個(gè)犯罪目的。而且，牽連犯要求行為人在實(shí)施數(shù)個(gè)行為的時(shí)候，要認(rèn)識(shí)到自己的手段行為服務(wù)于一個(gè)最終目的，手段行為只是達(dá)到目的的方法或手段。一般來講，作為目的的行為不能實(shí)現(xiàn)，則作為手段的行為對(duì)行為人就沒有多少單獨(dú)存在的意義。本案中，即便后續(xù)的詐騙行為沒有成功，也不影響獲取財(cái)物這一目的的實(shí)現(xiàn)。鄭某的詐騙行為只是一種處理贓物的選擇，而不能認(rèn)為詐騙錢財(cái)是盜竊的最終目的。其二，鄭某的兩個(gè)犯罪行為之間不存在牽連關(guān)系。牽連犯的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有客觀性、通常性，鄭某將盜竊來的三輪摩托車賣與他人實(shí)施詐騙，顯然不是詐騙行為的一般手段，不具備牽連關(guān)系的客觀性、通常性。不能僅僅因?yàn)猷嵞硨⒈I竊來的三輪摩托車賣與他人就認(rèn)為盜竊行為和詐騙行為之間具有牽連關(guān)系，否則任何兩種犯罪行為之間都有可能被牽強(qiáng)地認(rèn)為具有牽連關(guān)系?！　∪?、鄭某隱瞞三輪摩托車系贓物的實(shí)情，使張某相信自己擁有合法處分權(quán)，賣給并不知情的張某，騙取數(shù)額較大財(cái)物，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。其一，鄭某將盜竊的三輪摩托車賣與不知情的張某，雖然張某支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，但由于贓物不適用民法中的善意取得，張某實(shí)際上并不能取得贓物的合法所有權(quán)，故而該出售行為侵害了新的法益，即善意買受人的合法利益，不屬于不可罰的事后行為，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行評(píng)價(jià)。其二，從法益保護(hù)看，行為人將贓物出售給第三人后，增加了盜竊罪被害人通過私力救濟(jì)或正當(dāng)法律程序索回財(cái)物的困難，進(jìn)一步加重了對(duì)其財(cái)產(chǎn)法益的侵害，因而不能被合并在盜竊中予以包括性評(píng)價(jià)。但是，如果買受人支付對(duì)價(jià)時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道交易物是贓物的，則不能定詐騙罪，因?yàn)樾袨槿瞬]有欺騙行為，買受人也未基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，出售行為沒有侵害新的法益，最終買受人不能取得贓物合法所有權(quán)應(yīng)由其自行擔(dān)責(zé)。因此，盜竊后出售、轉(zhuǎn)讓贓物的，如果行為人隱瞞贓物性質(zhì)欺騙對(duì)方，使對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支付價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)另行構(gòu)成詐騙罪，與盜竊罪并罰。